在中国社会进行法治建设的三十多年历程中，中国船员的保险制度经过了一段漫长而曲折的道路，至今仍然在法律的沙漠中徘徊。上个世纪八十年代，中国船员因工伤致残或者死亡，一般只能按照国家规定的工伤赔偿标准进行赔偿，至于那些外派船员本应得到的外国保险公司或者保赔协会的赔偿，基本上均被船公司老板中饱私囊；九十年代，国内船员没有太多的改善，但那些占船员极少数并具有涉外因素的船员，可以按照最高人民法院的司法解释获得最多不超过八十万元的赔偿；二十一世纪的第一个十年，虽然于2007年颁布了《中华人民共和国船员条例》，该条例明确规定应当为船员投保工伤险等社会保险，但由于中国船员的管理模式严重脱离了《劳动合同法》应当签订劳动合同的强制性规定，使得中国船员成为中国劳动大军中的另类。究其原因，是因为中国船员除少数国有船公司与船员签订劳动合同外，中国155万船员（不含渔船船员）的百分之九十只是与船公司签订无名劳务合同；二十一世纪的第二个十年，中国船员的大多数仍然没有享受到法律规定的社会保险，那些从事危险品运输的船员亦没有获得《中华人民共和国船员条例》要求的特别保险，至于保赔协会的赔偿，被船公司攫为己有的现象更是俯拾皆是。

　　从中国船员市场的现状看，中国船员不健全的保险保障现状与中国法律发生了极为严重的碰撞。本文致力于简要概述中国船员保险法律制度，分析产生非法现状的成因，找到解决问题的途径。

　　一、中国法律关于船员的保险制度

　　1、《劳动合同法》

　　依据《劳动合同法》第二条的规定，凡在中华人民共和国境内设立的企业，均应与劳动者签订劳动合同。从事海上运输的船公司是在工商部门登记设立的企业，在这些船公司的船舶上工作的船员，依法应当持有劳动合同，而不是劳务合同。

　　该第二条第二款还规定在国家机关、事业单位、社会团体工作的工勤人员，亦应当签订劳动合同。工勤人员主要指门卫、司机、 厨师、清洁工和船员等等，例如在海关缉私船或者救助局专业从事救助船上工作的船员，由于其不受《公务员法》调整，所以应适用《劳动合同法》的规定。

　　依法签订劳动合同，可以保障船员享受到《劳动合同法》第十七条规定的社会保险，例如工伤险和医疗险等等。如果船员只是与船公司签订劳务合同，就必然丧失社会保险，因为劳务合同在中国法中属于无名合同，完全依合同双方意思自治。

　　2、《中华人民共和国保险法》

　　在司法实践中，《保险法》仅仅调整商业保险合同，对于船东互保协会的保障险没有拘束力，在具体操作中应当泾渭分明。这种操作方法是否正确，作者将另文讨论。

　　《保险法》第三十九条规定，投保人为与其有劳动关系的船员投保人身保险，不得指定被保险人及其***属以外的人为受益人。依据本条规定，船公司为其船员投保商业险后，被保险人（船员）死亡的，保险公司的赔偿款，只能列入遗产由其继承人按照《继承法》继承，船公司不得据为己有。

　　有许多船公司将商业保险的赔偿金替代工伤保险赔偿，这也是一种极为普遍的现象。其实工伤保险是中国船员依法享受的强制性保障，属于一级保险；商业保险是船公司为了吸引船员来本公司工作、安定船员情绪或者减少经营风险的一种商业手段，属于二级保险。当船员因公受伤或者死亡后，船公司应当在向船员及其家属支付工伤保险赔偿金的基础上，还应当将保险公司的赔偿款如数转交船员本人或其家属。

　　3、《中华人民共和国船员条例》

　　《船员条例》第二十五条和二十七条分别规定，船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规按照国家有关规定与船员签订劳动合同；并应当按照国家有关规定参加工伤保险、医疗保险、养老保险、失业保险以及其他社会保险；船员用人单位应当为在运输有毒、有害物质的船舶上工作的船员，办理专门的人身、健康保险。

　　《船员条例》不仅是《劳动合同法》的下位法，亦是专门调整船员的特别法。既然调整劳动法律关系的两部法律均规定船员用人单位，应当签订劳动合同，就足以证明船员用人单位与船员签订劳务合同是一种违法行为，海事司法应当认定劳务合同为无效合同。

　　《船员条例》第二条规定，中华人民共和国境内的船员注册、任职、培训、职业保障以及提供船员服务等活动，适用本条例。此条规定不仅包括在国有船公司和***船公司的船舶上工作的船员，也包括在国家机关和事业单位所有的船舶上工作的船员。

　　按照《船员条例》的上述规定，在干散货船舶上工作的船员，船公司应当按照法律的规定，为他们办理具有强制性的一级社会保险；对于那些在运输有毒有害物质的船舶上工作的船员，还应当办理专门的人身、健康保险，即二级保险。对于运输有毒有害物质船舶一词的定义应当采扩张性解释方法解释，即凡是从事危险性较大的海上工作的船员，用人单位均应当为其投保二级商业保险。危险性较大一般是指在海关缉私船上工作的船员，因为经常与持有武器的走私团伙不期而遇，发生伤害或死亡的几率很大；另外在专业从事救助的船上工作的船员和在港口内的消防船上工作的船员等等，因其工作的危险性远远大于干散货船上工作的船员，所以也应当为其投保商业险。

　　海运行业还有一种有别于商业保险的保障险，即船东互保协会（P & I Club）向其会员提供的保障险。保障险属于最高级别的三级保险，但是必须由用人单位向船东互保协会提出入会申请，并缴纳一定的会费，船员才可以享受三级保险。

　　总之，一级保险是法定的，亦是强制性的，中国境内的所有船员均应当享受一级保险；二级保险对于在运输有毒有害物质船舶上工作的船员也是强制性的，但对于在干散货船上工作的船员，则是非强制性的，完全由用人单位和船员所签订的劳动合同确定是否投保商业险；三级保险则完全由船东根据营运需要，自由选择是否参加船东互保协会。船员亦可在签订劳动合同时，向用人单位了解是否已经参加船东互保协会。

　　4、《工伤保险条例》

　　《工伤保险条例》是一部行政法规，属于社会保险的一种，而且是强制性参保的一种保护船员切身利益的保险。当前有许多用人单位没有为船员参保工伤险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，发生工伤事故后，用人单位亦应当按照《工伤保险条例》计算并支付工伤赔偿金，但不能以第三人的民事赔偿替代工伤补偿金。

　　即使用人单位已经为船员参保工伤险，在船舶与它船发生碰撞而受到伤残或者死亡时，用人单位总是拒绝按照工伤保险条例认定工伤和申请工伤保险赔偿金；还有的用人单位从工伤赔偿金中扣减第三人的民事赔偿金。这些做法都是错误的，因为该条例第十四条对工伤认定明确规定，只要是在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害，就应当认定为工伤。既然是工伤，那么用人单位就应当按照《工伤保险条例》的法定程序，进行工伤认定，并申请工伤死亡赔偿金。至于第三人的民事责任，由伤残船员或者死亡的家属自行向第三人主张民事赔偿责任，与船公司无关。诚然，船公司应当协助船员家属向第三人索赔。

　　《工伤保险条例配套解读与案例注释》一书在解读第三十九条工亡待遇时列举了河南某法院的一个案例，即该法院撤销了河南省工伤保险中心关于工伤保险待遇的审批，法院认为在工伤保险赔偿金中扣减死者家属已经受领的交通肇事者（第三人）支付的人身伤害赔偿金的计算方法，没有法律依据，并责令河南工伤保险中心重新作出审批行为。

　　5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

　　由于中国法律规定人的伤亡，赔偿权利人可依据合同，亦可依据侵权向赔偿义务人主张赔偿权利，故最高人民法院这一调整侵权法律关系的司法解释亦可调整因工受伤或者死亡的船员。

　　本司法解释对于劳动合同双方不存在适用问题，因为本司法解释第十二条明确规定："依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其***属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。"此条规定明确了劳动合同双方只能按照《工伤保险条例》处理工伤事宜。

　　但对于因船舶碰撞等原因产生的船员伤亡事故，船员或其家属则可以按照本司法解释向第三人主张赔偿权利，第十二条二款规定："因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。"

　　第十二条的两款规定存在一个很严重的问题，即当船舶碰撞责任是混合的，例如碰撞责任3/7开时，就必然存在《工伤保险条例》和本司法解释同时适用的问题；或者船员伤亡责任完全是第三人的过错造成的，用人单位是否就可以不承担《工伤保险条例》的赔偿责任？这些问题需要由《工伤保险条例》解决，但在具体适用时，经常出现适用上的偏差。

　　6、最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)

　　当中国船员发生人身伤亡损害赔偿案件，其主体、客体和法律事实具有涉外因素的，例如因与外轮发生碰撞等事故导致伤残或者死亡的，还可以适用本司法解释。

　　本司法解释的优点是赔偿额度高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。例如，本司法解释对死亡赔偿金计算到六十岁退休后再加十年，最高可赔偿80万元。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则规定仅仅计算二十年的死亡赔偿金，残疾赔偿金亦是计算二十年。如果一名30岁的船员死亡或者伤残，按照国内的计算方法，50岁以后的赔偿就望尘莫及了。

　　7、保赔协会人身保险条款

　　中国船东互保协会2005年保险条款第五条（一）项对船员的承保风险规定："对任何入会船船员的伤、病、亡的赔偿责任，以及因此项伤、病、亡而支付的医药、住院、丧葬费（包括尸体的运送费用）以及其他费用，包括该船员的遣返费用和派其他船员的替换费用。"

　　由于按照《工伤保险条例》赔偿给船员或其家属的经济补偿是从统筹区域的工伤保险基金拨付，而非由用人单位支付，显然这笔经济补偿不属于互保协会条款第五条（一）项所指的"赔偿责任"。即只有在劳动合同中约定的《工伤保险条例》以外的，且经过保赔协会认可的赔偿责任，而且是由用人单位自行支付的赔偿金或者其他费用，保赔协会才予以补偿。

　　入会船船东应当与互保协会约定船员伤亡后的具体补偿数额，这笔补偿金才可以构成第三级伤残或死亡赔偿金。当前许多船公司将按照《工伤保险条例》支付的经济补偿视为自己的支出，要求保赔协会补偿，这是一种即违法，又违反保赔协会保险条款的违法行为。

　　挪威船东互保协会（SKULD）1997年保险条款第九条关于船员的规定与中国船东互保协会的规定基本相同，唯一的不同点是SKULD规定互保协会可以将赔偿款直接支付给船员或者家属。

　　在《船东互保协会详解》（AN INTRODUCTION TO P & I）一书中，作者认为船东互保协会对船员的人身保险和其他诸如共同海损等财产保险的处理方法是不同的（Clubs differentiate between crewmen and others.） 。例如伤残船员或死亡船员家属可以直接起诉船东互保协会，向其主张民事赔偿责任；但对于货损货差和碰撞责任等的赔偿则只能支付给会员船东。但由于中国法律将船东互保协会列为社会团体法人，而非企业法人；又因中国船东互保协会的组织形式是舶来品，至今在组织形式上和法律制度上也没有走上正确的轨道，即未与外国船东互保协会接轨。例如，全球13家保赔协会早已组成世界保赔集团，中国船东互保协会至今也未被接纳，其原因不得而知。

　　8、《2006年海事劳工公约》

　　中国海员建设工会参与了草拟和修订《2006年海事劳工公约》的工作，虽然中国政府尚未参加该公约，但在草拟《船员条例》时参考了部分公约的内容。从中国船员的立法现状看，《船员条例》没有将《2006年海事劳工公约》中那些很重要的法律规范移植到《船员条例》中来。例如，《2006年海事劳工公约》标准A2.1条规定:

　　1、（c）有关船东和海员应各持有一份经签字的海员就业协议原件；

　　(d) 应采取措施确保包括船长在内的海员在船上可以容易地获得关于其就业条件的明确信息，并且这些信息，包括一份海员就业协议的副本，还应能够供主管当局的官员，包括船舶所挂靠港口的官员查验；

　　(e) 应发给海员一份载有其船上就业记录的文件。

　　2. 如果集体谈判协议构成海员就业协议的全部或一部分，该协议的一份副本应保留在船上。

　　《船员条例》显然忽略了劳动合同双方应当各持一份合同正本的公约要求，而这一点恰恰是中国船员劳动市场的软肋。笔者认为《船员条例》还应当进一步规定，如果用人单位拒绝签订劳动合同或劳务合同，或者虽然签订了合同，但拒绝由船员持有一份合同，发生劳动纠纷后，以劳动者的口述作为合同的内容。这种法律规范或许会促进中国的海员市场切实向法治化进程迈进。

　　二、中国船员偏离保险制度的成因

　　1、劳务合同是罪魁祸首

　　在中国法下，劳务合同是没有法律调整的无名合同。虽然在《劳动合同法》中对劳务合同有明文规定，但那是仅仅针对中国的船员外派公司与外国船公司签订的外派合同，即法人与法人之间的合同，而非调整自然人与船公司之间的劳务合同。按照《劳动合同法》的规定，外派船员在出国前，应当与外派公司签订劳动合同，外派公司还应当为外派船员参加包括工伤保险在内的所有社会保险。

　　用人单位与船员签订劳务合同的直接后果是完全脱离了《劳动合同法》的调整，用人单位可以甩掉必须为船员参加社会保险的包袱，使船员处于没有任何保险保障的窘境中，增加了社会的不安定性。海事法院一般是按照劳务合同的约定判明双方的权利和义务。其实这是一个错误的操作方法，因为《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

　　2、用人单位单方持有合同的不合理现状

　　《劳动合同法》第十六条规定劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份；《2006年国际海上劳工公约》亦规定船员应当持有一份合同正本。尽管法律有如此强制性的规定，船员用人单位总是绞尽脑汁，剥夺船员持有一份合同的权力。例如，无论劳动合同还是劳务合同，用人单位总是要求船员先签字，而后以收回盖章为由，就没有了下文。

　　对于船员的人身意外伤害保险合同和参加船东互保协会的信息，用人单位不仅在合同上不向船员披露这些关于保险的信息，用人单位在与商业保险公司或船东互保协会签订合同后，也从来不向船员披露这些与船员的生命息息相关的信息。这就很容易产生船员伤残或者死亡后，根本不知道自己还有一份保险赔偿金；或者随然知道有一份商业保险的信息，但由于拿不到保单，就没有证据到法院起诉船公司或者保险公司。这是直接导致用人单位将保险赔偿金攫为己有的严重后果的成因之一。

　　3、用人单位对中国保险法律制度的迷茫

　　尽管《保险法》明确规定应当将人身保险赔偿金支付给船员本人或者其家属，但很多用人单位仍然认为自己是投保人，保险赔偿金理应由自己获得。殊不知保险赔偿金并不是赔付给投保人的，而是赔付给受益人的。

　　特别是外派船员的保险赔偿金，除笔者二十多年前在船公司工作时，曾将国外保险人支付的四万美元保险赔偿金分文不少的赔付给死者家属外，笔者几十年来目睹了十多起船公司扣留保险赔偿金的案例。因苦于无法得到保险合同原件或者复印件，只能以悲怜的目光遥望着死亡船员的家属。

　　4、用人单位对保赔协会人身保险条款的理解错误

　　关于保赔协会的赔偿金，在目前的中国，还没有直接或者通过用人单位间接的支付给船员或其家属的先例，其原因主要是中国海事司法认为协会保障险不属于商业保险法调整；另外，还有一种观点认为保障险不是给船员的，而是补偿船公司的，所以船公司扣留保赔协会赔偿金是理所当然的。其实这两种观点都是完全错误的，因为全世界的保赔协会都没有如此操作保障险。中国船东互保协会如此操作的原因是未能与国际其他保赔协会接轨，中国船东如此操作是因为对保障险知识的贫乏。按照国际其他保赔协会的操作惯例，保赔协会应当直接将伤残或死亡赔偿金支付给船员本人或者家属，如果拒绝支付，船员本人或者家属可以直接起诉船东互保协会。

　　5、退休船员的保险问题

　　2004年8月1日生效的《中华人民共和国海船船员适任考试、评估和发证规则》第四条规定，申请适任证书的男性船员的年龄不小于65周岁。这一规定与中国关于六十岁退休的规定产生了五岁的差异，这就在实践中产生了一系列的法律问题。

　　船员退休后，特别是高级船员，一般都会被其他船公司高薪聘请，发挥余热。他们在原单位的劳动合同与所有的社会保险都已经终止，而且按月领取退休金。这些人到其他船公司工作，不可能再次签订劳动合同，并重新参加社会保险，而只能签订劳务合同。由于船公***虑到六十岁老人的身体现状，一般在劳务合同中增加一个特别的条款，即由于个人身体原因，而非工作原因造成的伤亡事故，用人单位不承担工伤责任。

　　最高人民法院（2010）行他字第10号批复认为，用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。从这一批复可以推定，如果退休船员是因工作原因伤亡，仍然应当按照工伤处理；但如果非因工作原因，而是本人的身体原因造成伤亡的，用人单位可以按照劳务合同关于由于个人身体原因，而非工作原因造成的伤亡事故，用人单位不承担工伤责任的约定执行。

　　6、《中华人民共和国船员条例》的立法瑕疵

　　《船员条例》主要存在如下几个立法瑕疵：

　　1）没有调整劳务合同的法律规范。既然在中国船员劳动市场上90%以上都是签订劳务合同，《船员条例》就应当嵌入准予或不准予签订劳务合同的法律规范。如果准予签订劳务合同，就应当将劳务合同列入有名合同加以规范；如果不准予签订劳务合同，就应当明令禁止。

　　2）虽然《船员条例》也有《劳动合同法》关于应当为劳动者参加社会保险的相关规定，但是不够全面，因为漏掉了签订劳务合同的大多数船员，所以中国船员还是不能享受法律赋予的社会保障。

　　3）《船员条例》没有遵循《2006年海事劳工公约》的基本原则，使得中国船员处于无社会保障的尴尬境地。

　　三、解决中国船员人身保险问题的途径

　　1、法律应当切实保障中国船员持有一份合同，同时明确劳务合同是否合法的问题。

　　2、《船员条例》应当确立一个法律规范，即用人单位有义务将商业保险和保赔协会的相关信息告知船员，或将保单等副本作为劳动合同的附件交给船员本人；商业保险公司和保赔协会亦有义务将伤亡赔偿款直接赔付给船员本人或船员家属。

　　3、中国交通主管机关应当对用人单位执行《船员条例》进行监督。据笔者调查，交通部所属海事局只有管理船员技术考试培训的部门，但没有监督管理用人单位与船员签订劳动合同的部门。交通主管部门应当设置一个劳动合同监管部门，并对全国的船员用人单位，包括国家机关、事业单位和船公司进行一次《劳动合同法》的轮回宣讲或培训。

　　4、海事司法应当在审判实践中切实保障船员能够享受保险保障。如果船员不能持有一份劳务合同，或者持有一份保险单，亦或是保赔协会相关文件，海事司法不应以没有证据为由驳回起诉，或者冷漠的不予受理。笔者认为，在船员依据《海诉法》提出申请的前提下，海事司法应当为不持有合同或者保单的船员启动海事证据保全程序，或者依据《劳动合同法》和《船员条例》为船员取证，以保护属于弱势群体的中国船员的合法权益。否则，海事司法就会沦为用人单位违法行为的保护者，助长了用人单位的违法之风。

　　5、中国船员本身也应当加强法治观念，加强学习与劳动合同相关的法律法规，至少具备保护自身合法权益的基本知识。例如，每一入会船船长都持有一份互保协会在世界各地的通讯代理名册，船员可从这份名册获知该船参加了哪一个船东互保协会。

　　四、案例解析

　　1、案例

　　一事业单位的船员在船上因病死亡，由于用人单位声称没有为船员投保工伤险，但还是按照《工伤保险条例》的规定，赔偿船员家属50万元人民币，但是扣除了丧葬费和家属前往船舶所在港口的往返路费。最令人不解的是，该用人单位要求死者家属签署一份赔偿协议书，并在协议最后附加一个限制性条款，即死者家属得到赔偿款后，不得以任何方式再向用人单位主张任何索赔权利。

　　家属事后感到不公平，随即向用人单位索要劳动合同，以便了解是否还有商业保险等。用人单位回复说，因为是事业单位，没有签订劳动合同；虽然有六十万元的商业保险，但投保人是用人单位，不是船员本人，所以不能支付给船员家属；至于船东互保协会的八万美元赔偿款，因为是补偿用人单位支付的50万元死亡赔偿金，故也不能支付给船员家属。

　　虽然死者家属通过其他船员了解到死者确实与用人单位签订了无期限劳动合同，但由于自己不持有一份劳动合同，故无法证明60万元商业保险的存在。关于船东互保协会的赔偿款，船员家属也拿不到已经赔偿的证据。

　　船员家属依据《海事诉讼特别程序法》到海事法院申请海事证据保全，海事法院不予受理，还拒绝作出不予受理通知书；到劳动仲裁机关申请劳动仲裁，亦因为仲裁机构不予受理，走进死胡同；到用人单位的上级主管单位上访，得到的口头答复与用人单位沆瀣一气。

　　2、案例解析

　　1）劳动合同问题

　　《劳动合同法》第二条规定，事业单位的工勤人员也要签订劳动合同。本案的用人单位声称自己是事业单位，可以不签订劳动合同，显然是违反了《劳动合同法》。

　　2）工伤保险问题

　　《工伤保险条例》第二条规定，事业单位和政府机关的工勤人员均应当投保工伤保险以及其他社会保险。虽然用人单位没有为船员参加工伤保险，但是《工伤保险条例》第六十二条二款规定："依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。"

　　《工伤保险条例》的第六十二条规定是一个惩罚性条款，本案的用人单位没有为其船员参加工伤保险，亦应当按照法律规定支付相关费用。此笔费用应当视为从工伤保险统筹区域的工伤保险基金中支付的费用，而不应当视为用人单位自己对船员的赔偿金。

　　3）商业保险问题

　　《保险法》第三十九条明确规定，保险公司的赔偿款，只能列入遗产由其继承人按照《继承法》继承，船公司不得据为己有。

　　4）保赔协会的人身保险问题

　　船东互保协会的人身保险，是指用人单位自己向伤残船员本人或者死者家属按照劳动合同或劳务合同支付的赔偿金，而不是指按照《工伤保险条例》支付的赔偿金。另外，如果船公司在入会时已经与船东互保协会约定了伤亡赔偿金的数额，船东互保协会应当直接向伤亡船员或其家属支付该约定数额的赔偿金。

　　如果船公司因没有为船员投保工伤险，但按照《工伤保险条例》第六十二条的规定向伤亡船员支付了伤亡赔偿金，也不应将这笔赔偿金视为船公司自己支付的赔偿，因为第六十二条是一个惩罚性条款，应将这笔赔偿金视为从工伤保险基金中拨付的赔偿金。

　　5）综上，本案的用人单位将六十万元保险赔偿金和八万美元保赔协会赔偿款攫为己有是违反法律规定的行为，应予纠正。

　　综上所述，笔者认为中国船员的保险制度尚未健全，用人单位、海事司法和交通主管机关均应加强《劳动合同法》和《工伤保险条例》的学习和宣传，在中国水运市场进行一次劳动法宣讲和培训势在必行。这对中国水运市场的法治化必将起到推进作用。