来源 ：“海事法官”微信公众号（hsfgwx）

作者：王博

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“打船员劳务合同官司的正确姿势”系列之二

傻傻分不清滴“船员劳务合同”

江上往来人，

但爱鲈鱼美。

君看一叶舟，

出没风波里。

范仲淹的这首诗告诉咱们两件事：鲈鱼很好吃，船上很辛苦。作为一名根红苗正的官二代，老范同志“无心成为诗家或词家，但他的诗词却成为了诗词的典范（郭沫若语）”，其代表作《江上渔者》表达了他对劳动人民的深切同情和呼吁社会关注弱势群体的强烈愿望！

上篇《撸一撸船员劳务合同的历史问题》的中心思想是“如何区分海事法院受理意义上的船员劳务合同”。在这里，哥进一步把案由意义上的“船员劳务合同”定义为：在船人员与船舶所有人、船舶经营人、劳务派遣机构、船员服务机构等单位达成的，由在船人员提供在船劳动或劳务，合同另一方按照法定或约定条件给付相应报酬及待遇的合同。通过这么一解读，基本解决了海事法院受理的问题。接下来，本篇要解决的是“如果区分船员劳务合同纠结案由项下的法律关系”，各位看客请站稳扶好，咱这就要发车了。

一、劳动法的本质

先装个逼，谈一下劳动法的发展历史。

现代意义上的劳动关系是由雇佣关系发展来滴。雇佣关系起源于奴隶租赁，罗马法将其划入到物权的范畴。1804年的《法国民法典》将雇佣关系定义为“是当事人约定，一方为他方完成一定的工作，他方约定支付报酬的契约”，雇佣关系由此完成了“从身份到契约”的转变。这个时候，雇佣合同由劳资双方协商，属民法调整的范畴。随着工业时代的到来以及工人运动的兴起，公权力开始干预雇佣关系，以平衡劳资双方的紧张关系，劳动法逐渐从民法中分化出来，形成了新的部门法，完成了“从契约到劳动法”的升级。

劳动法对民法中的“平等”原则进行了改造更新，由形式平等转向实质平等，突破了民法对合同双方平等保护的作法，确立了倾斜性保护劳动者原则。在劳动法下，劳动者享有较多权利，承担较少义务，用人方承担较多义务，享有较少权利。

由人身到契约，再由契约到劳动法，法律对劳动者的保护力度是逐渐加大的。国家权力的介入，补强了劳动者在对抗强大资方时力量的不足。所以，咱们在审理相关劳动纠纷时，一定要时刻想着“倾斜保护”这四个字，甩掉“平等保护”的民法套路，多思考如何给予劳动者更多的保护，让咱们船员多沾点劳动法的喜气。

听到这儿，get到哥讲这一段的用意了么？总结起来就一句话---在劳动法面前谈同等保护就是耍***！

二、劳动合同和劳务合同的区别

从狭义上来说，雇佣和劳务是一个意思， 劳务合同有时也被称之为雇佣合同，当年总公司就曾经这样认为过。不信你看，《最高人民法院民事案件案由规定（2008版）》的第110条就是“劳务（雇佣）合同纠纷”。但是，“雇佣”这个词儿带有浓厚的资产阶级剥削气息，与咱社会主义伟大祖国的气质违和！所以，这个案由没活过三年，新案由（2010年）就把“雇佣”俩字给划了。

虽说劳动合同和劳务合同就一个字的区别，但它们之间却差了一个万里长城永不倒的距离。来看看---

1、用人单位不同

 劳动合同：不能是个人

劳务合同：可以是个人

2、合同形式不同

劳动合同：必须书面合同

劳务合同：不须书面合同

3、从属关系不同

劳动合同：有人身依附关系

劳务合同：无人身依附关系

4、社保待遇不由

劳动合同：必须“五险一金”

劳务合同：不办“五险一金”

5、法律适用不同

劳动合同：适用劳动法

劳务合同：适用合同法

6、伤亡赔偿不同

劳动合同：工伤赔偿标准，存在第三方侵权时可得工伤和人损双份赔偿

劳务合同：人损赔偿标准，只能是一份赔偿

7、争议处理不同

劳动合同：劳动仲裁前置

劳务合同：无须劳动仲裁

把劳动合同和劳务合同的区别列出来简单，但识别起来可是真不容易。这么说吧，如果哪个哥们儿敢拍胸脯说自己办船员劳务纠纷木有任何问题，那你绝对是哥心中永远的牛逼！船员劳务案子之所以难办，关键在于意见分岐太大，根子还在上面。总公司也搞过几波调研，听说原打算2016年就出解释滴，可这眼瞅着2017年都过完了，还是一点动静木有！老炮们要加油鸟，兄弟们大眼欲穿呀！

三、被长期误会的“小明现象”

目前，海事法院流行着一种这样的“观点”---

小明现象：船员小明被船老大阿猫阿狗（实际所有人和经营人）聘用，没签合同，工资包干，没社保。

流行观点：小明和船方之间是船员劳务合同关系。

哥只能说，这种观点图样图森破！同样是船员，甚至在同一条船上干一样的活儿，却因为身份的不同（公司自有船员与自由船员）而受到法律的差别对待，这种因人而异的司法保护难道是传说中的“中国特色”？

这位说了，民法和合同法不是照样可以保护船员么？这话说得没毛病！但小伙伴们都了，两个法的保护力度差太远了。像“五险一金、双倍赔付、加班工资、经济补偿”这些好东西，只有在劳动法带你飞的情况下你才配拥有！如果你签的合同被认定为“劳务合同”，对不起，玩儿蛋去吧！所以说，对船员给付纠纷的识别关系到船员的重大利益，咱可得认真一点。

下面，哥就着“小明现象”对当前司法实践中存在的一些流行观点做下点评---

观点一：

个人不是劳动法意义上的用人单位，阿猫和阿狗是个人，故船员小明与船方之间不能形成劳动合同关系。

点评：

错误。船员小明和船方之间可以形成劳动合同关系。

从理论来讲，个人可以登记为船舶经营人，但在通常情况下，登记的船舶经营人都是公司。这是因为交通部对个人船舶经营人的资质条件要求特别严格，一般人达不到。这就催生了船舶挂靠现象。于是乎，挂靠公司成了船舶证书上登记的船舶经营人，但实际经营活动还是由实际所有人“阿猫阿狗”负责，招聘船员的活儿自然也得由阿猫阿狗自己张罗。这位说了，既然公司不参与船舶经营，肯定也不知道雇佣船员的事儿，你让挂名的经营人来承担实际经营人的责任，是不是有点不靠谱？嗯，说到这儿，哥得提醒一下：“船舶挂靠”本身就是个不合法的玩意儿，虽说有点“逼良为娼”的意思，但改变不了“挂靠经营的实质是出租出借船舶营运资质的违法行为”这个事实！所以，即便船员小明是被阿猫阿狗这样的私人聘用，挂靠公司脱不掉“用人单位”的帽子，小明和挂靠公司之间应当构成劳动合同关系。另外，咱们还可以从劳动法的倾向性保护本质来推导，在可以做出两种认定的前提下，哪一种认定对劳动者有利用哪一种。没毛病！即便船舶经营人登记为个人的，也是个体工商户，属于《劳动法》第二条所规定的“个体经济组织”，仍可以成为劳动法意义上的用人单位。

观点二：

没签书面劳动合同，也没给办“五险一金”的就是劳务合同。

点评：

错误。没签书面劳动合同，也没给办“五险一金”的可能是劳务合同关系，也可能是劳动合同关系。

在劳务关系中，双方可以不签书面合同，用人方也没义务给劳动者办“五险一金”。这是劳务合同区别于劳动合同的表现之一。但是，如果双方构成了劳动合同关系，也不排除是用人单位故意不签书面合同，故意不买“五险一金”。毕竟咱还没到物质财富极大丰富人民境界极大提高的共产主义社会，坏人还是有滴！劳务合同的用人方可能不跟劳动者签合同，也不买社保，但咱不能反着说“不签合同不买社保的一定是劳务合同”，对吧？在识别劳动和劳务的时候，一定得综合着看。没办社保的不一定是劳务，办了社保的也不一定是劳动。为啥？因为劳务合同的双方也可约定适用劳动法，适用劳动法了就得买社保，但即便买了社保，还是改变不了劳务合同的性质。嗯，不知道哥说明白木有？

观点三：

时间短、临时性和偶尔性的雇佣行为一定不是劳动合同。

点评：

错误。时间短、临时性和偶尔性的雇佣行为也有可能是劳动合同。

 “时间短、临时性、偶尔性”，这仨东西跟劳动关系的“长期、稳定、持续”的气质刚好相反，好像把它划拉到劳务堆儿里更靠谱些。不少小伙伴认为“时间短、临时性、偶尔性”就是劳务合同，这个观点哥不同意。长和短不是法律概念，多长时间是短？2个月算不算？但《劳动合同法》规定超过一个月的劳动合同就得订书面合同，否则支付二倍工资，这说明劳动合同还有低于1个月滴。短吧？但人家是劳动合同！同时，什么是临时性？只跑一个航次算不算临时？但这个航次是绕地球一圈，耗时一年，怎么算？另外，《劳动合同法》第十二规定，除了固定期限和无固定期限劳动合同外，还有一种是“以完成一定工作任务”为期限的劳动合同。如果一天就能完成任务，那这个劳动合同的期限就是一天。这个说法应该也没毛病！好了，不抬杠了！哥想说的意思是，“时间短、临时性、偶尔性”是劳务合同的典型特征，但并不意味着具备这些特征的就是劳务合同，劳动合同同样可能具有。

通过以上分析，哥认为应该把“小明现象”认定为劳动合同关系！但话说回来，如果这种情形是劳动合同，估计海事法院一半以上的船员劳务案子都得重审---把“小明现象”认定为劳务合同的可是大有人在！哥认为这个认定是可疑滴，所以强烈呼吁---还小明一个劳动合同！

司法实践中为毛总把“小明现象”认定为劳务合同关系尼？原因就在“非典型”这仨字里头。就是说，“小明现象”是一种非典型的劳动合同，它不具备典型劳动合同中的“由企业直接聘用、签订书面合同、享有社保、多种成分的报酬”等几个典型特征，所以容易让人误会。但这并不影响“小明现象”属于劳动合同。问：劳动合同最本质特征是神马？答：从属关系。小明是一个船员，而船员的工作性质是为船东利益，按船东指示来履行职务，半军事化半和尚化，有强烈的人身依附关系，这跟属于劳务关系的家庭保姆等职业没有可比性。

在中国建立劳动关系必须适用《劳动法》，这是法律的强制性决定的。劳动是个大范畴，像劳务、承揽、代理、运输等，都是以劳动为标的，但法律规定这些合同由其他法律调整，所以不再称它们为劳动合同，也不适用劳动法。在哥看来，既然是以劳动为标的的法律关系，那么在判断它应当适用什么法律时，首先应推定其适用《劳动法》。劳动法是所有”以劳动为标的的合同“的娘家，咱们识别劳动关系和非劳动关系，其实就是给这些广义的劳动关系找婆家。找到婆家的，让婆家领走（劳务、承揽、代理、运输等），不再归咱劳动法调整；找不到婆家的，咱就得养着，它只能是劳动合同关系。

小明是船员，去船上工作本身就有成为船舶集体一员的意思，这跟工人去工厂做工时的想法差不多。工厂的正式工和临时工之分，船上一样也有。只不过叫法不一样---船上把正式工称为公司自有船员，把临时工称为自由船员。你敢说工厂的临时工不适用劳动法么？估计没人会酱紫想。那你为啥敢说船上的临时工（自由船员）不适用劳动法尼？哥认为，这是一个思维惯性的问题---庭长院长都是这么认为滴！所以说，把“小明现象”归为不适用劳动法的劳务合同，不仅是习惯性人云亦云的结果，也是跟世界通行做法以及《国际海工公约》的强制性规定相违背滴。从全球范围内来看，各国在立法上通常对船员采取高于普通劳动者的立法保护，这个是普世价值。咱家里头对船员的保护是个神马情况尼？这么说吧，即便是把所有的船员都纳入到《劳动法》的保护之下，咱仍然达不到《国际海工公约》的最低要求。如果再将“小明现象”识别为劳务合同，这不等于开倒车么，还让中国船员好活吗？不让船员好活也不要紧，你总得让船东活吧？咱还指望人家纳税不是？但丫们要知道，《国际海工公约》可是强制性滴，无论船舶所在国加不加入，都得执行公约规定的船员最低保护标准，不执行的，将面临船舶被扣的风险。小样儿，看你还敢欺负船员啵？

四、“内外有别”的船员劳务派遣

到现在为止， “船员劳务合同”只是作为案由出现的，没有任何一部法律或规范性文件对它的概念作出解释。《最高人民法院民事案由规定理解与适用》一书称：“船员劳务合同是指船员和船舶所有人或船舶经营人达成的船员在船上工作或服务，船舶所有人或船舶经营人向船员支付工资报酬的合同”。这个定义只是把涉及到船员的劳动合同和劳务合同拧到一块儿了，没考虑到船员劳务派遣和船员中介服务的情形。不过这也不奇怪，毕竟是立案庭的人编的书，没弄明白船上是咋回事！理解万岁吧！在哥看来，办理船员劳务合同纠纷案件，无需纠结“船员劳务合同”这个名词儿，关键在于识别这个案由之下的法律关系。哥捋了捋，总结出了办理船员劳务合同纠纷案件的三个抓手：

1、凡涉及船员的劳动劳务等相关纠纷，统一适用“船员劳务合同纠纷”这个案由立案；

2、即便审理认定的涉案合同并非“船员劳务合同”，如船员劳动合同、船员服务合同等，也不需要变更案由；

3、“船员劳务合同纠纷”案由下的法律关系逃不出四种类型，即：劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系和服务关系。

在船员劳务合同纠纷案由包含的四种法律关系中，如果从识别的角度来分组，可以把劳动纠纷和劳务纠纷分在A组，劳务派遣纠纷和船员服务纠纷分到B组。因为，AB两组之间的区别还是比较明显滴。A组只涉及两方当事人，即用人单位和船员；B组则涉及三方当事人，即派遣单位、用工单位和船员。A组里的劳动关系和劳务关系咱们已经聊得够多了，下面就谈一谈B组，分析一下劳务派遣关系和船员服务关系，先来看一个案例---

船员郑和与大明公司签订《船员聘用合同》，约定由大明公司负责郑和的派遣工作，并对工资待遇、工作时间、劳动保护等问题作了约定，后郑和被派遣至“太平”轮，并与船方签订《船员雇佣合同》。后郑和对工资、保险等问题的处理不满，将大明公司诉至海事法院。

请问：郑和与大明公司之间是什么关系？适用什么法律？

看到问题的哥们儿可能要憋不住鸟---哥是在侮辱兄弟们的智商么？居然问这么简单的问题，答案就是：郑和与大明公司之间是劳务派遣关系，适用《劳动合同法》关于劳务派遣的规定。

好吧，为了丫的智商担当，哥假设“太平轮”是外轮，您老再来回答回答？

眼尖的小伙伴已经看出来了，上面的这个案例完全来自于最高院《关于仰海水与北京市鑫裕盛船舶管理公司之间是否为劳动合同关系的请示的复函》（【2011】民四他字第4号）。咱还是来看看总公司的回答吧---

我国《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”根据上述规定，劳务派遣单位属于用人单位的，应当履行用人单位对劳动者的义务。根据交通运输部颁布的《船员服务管理规定》，船员服务机构向船员提供船员服务业务，应当与船员签订船员服务协议。本案鑫裕盛公司是具有从事对外劳务合作经营资格的船员外派服务机构，不是劳动者的用工单位。因此，仰海水与鑫裕盛公司签订的《船员聘用合同》为船员服务合同，不属于船员劳务合同，也不属于船员劳动合同，不适用《劳动合同法》的规定。对涉案纠纷，按照鑫裕盛公司与仰海水签订的《船员聘用合同》约定，并根据有关法律规定，依法审理。

不得不说，总公司来这么一下子，开启了“外派公司和外派船员之间不是劳动关系”的整蛊模式，从而把外派船员与外派公司之间的关系基本界定为船员服务合同关系。在哥看来，这种认定对中国外派船员来说是不利的。为毛这么说，咱再来看一个法条---

《海员外派管理规定》

第二十四条　海员外派机构为海员提供海员外派服务，应当保证外派海员与下列单位之一签订有劳动合同：

　　（一）本机构；

　　（二）境外船东；

　　（三）我国的航运公司或者其他相关行业单位。

　　外派海员与我国的航运公司或者其他相关行业单位签订劳动合同的，海员外派机构在外派该海员时，应当事先经过外派海员用人单位同意。

       外派海员与境外船东签订劳动合同的，海员外派机构应当负责审查劳动合同的内容，发现劳动合同内容不符合法律法规、相关国际公约规定或者存在侵害外派海员利益条款的，应当要求境外船东及时予以纠正。

按照《海员外派管理规定》的规定，海员外派机构应当保证外派海员跟“境外船东、本机构、我国的航运公司或者其他相关行业单位”这三个的其中一个签订劳动合同。从逻辑上来看，这条规定是想给予外派船员以劳动法的保护。如果外派公司没能做到，它就是违了法，就应该承担对已不利的法律后果。从立法本意上看，这个对已不利的法律后果应当就是---由外派公司作为用人单位承担劳动法项下的保护船员义务。可惜了的是，《海员外派管理规定》并没规定外派机构不履行“保证船员签订劳动合同”义务时该肿么处理，也没规定船员遇到这种情况该怎么救济……“无救济则无权利”。哥觉得，编《海员外派管理规定》的哥们儿当年在学校肯定没好好学《西方法律思想史》。现在说什么都晚了，总公司批复一下，青岛、厦门院立马跟进，现在基本成了基本法。看来，在办理涉及船员劳务派遣的案件时，先分清船员是“内派”还是“外派”是关键。哥手头上刚好有个刚判不久的案例，咱们一起来瞅瞅（当事人一律化名，你懂的）---

熊大公司和熊二公司（均为中国公司）签订《船舶配员服务合同》，约定由熊二公司给熊大公司所属的“熊熊”轮派遣船员。船员光头强与熊二公司签订《就业协议》，约定了工资、补贴、休假及相关社会保险等事项，并被派遣到“熊熊”轮上工作，该轮航行于东南亚航线。后因劳资纠纷，光头强将熊大、熊二两个公司诉至海事法院。

两审法院的认定对比

从总体上看，一审的认定基本正确，唯一错的地方就是不该把光头强与熊二公司之间的关系表述为“船员劳务合同关系”（应为劳动合同关系）。有意思的是，虽然一审判决的表述的是劳务合同关系，最后却是按劳动合同关系来判滴，难道是笔误？不知道你们信不信，反正哥是信了！

再来看二审---

从上述的“对比表”可以看出，二审承办人在写判决的时候肯定纠结得要死---一方面不认定三方是劳务派遣关系，另一方面又认定了用工单位和外派单位（派遣单位），最后按劳务合同认定，来了个不适用劳动法。这是个神马套路？更让哥纳闷儿的是，咱这儿也没外轮呀，肿么就无厘头地出现了“外派单位”这个名词了捏？后来才发现---二审应该是把“内派”当成“外派”鸟！

哥再重复一遍，船员劳务派遣是个两面派：一面是“内派”，一面是“外派”。“内派”是把船员派到中国船上，在通常情况下，船员跟派遣单位之间是劳动合同关系，适用《劳动合同法》；“外派”是把船员派到外国船上，在通常情况下，船员跟外派单位之间是服务合同关系，适用《合同法》。如果“熊熊”轮是外轮，二审的判法就跟总公司“仰海水案”的判法对上了（外派公司与船员之间不是劳动关系），但事实上“熊熊”轮和钓鱼岛一样---都是中国滴，本案不存在”外派单位“！“仰海水案“里好歹还认定了一个劳动关系（外派船员与外轮之间），而在“光头强案”中，二审认定了两个劳务关系，木有劳动关系。当然，外派船员与外轮之间的劳动关系适不适用中国劳动法，这是另外一个问题，有机会咱再讨论。哥只问一个事儿---船员光头强如果在”熊熊“轮工作期间上发生了伤亡，算不算工伤？如果按二审法院的认定法，不可能认定工伤鸟。这不是出了鬼么？

五、船员行使船舶优先权的前提

先看法条---

《海商法》

第二十二条 下列各项海事请求具有船舶优先权：

（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；

（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；

（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；

（四）海难救助的救助款项的给付请求；

（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。

……

对于这个法条，如果从文意解释的角度来理解，船员主张工资优先权是有前提滴，即：这些费用是“根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的”。也就是说，如果把在船服务的行为认定为是履行“劳务合同”的行为，船员就不能享有船员工资优先权了！同时，船舶优先权的行使必须通过扣押船舶来实现，既然船员不享有优先权，当然就不能申请扣船。看来，对劳动和劳务关系的认定，可能会剥夺船员的船舶优先权噢！关于这个问题，不知道兄弟们在认定法律关系的时候想过木有？

哥在以前的文章时反复谈到过，因为《海商法》不带内河船玩儿，所以内河船及内河船员不享有船舶优先权。但是，当面临具体案件分配债权时，面对内河船员工资报酬请求，兄弟们总是采取一种“不合法”的拖延战术，逼着其他债权人做出让步，搞得人家很是无奈，对法院意见很大哩！木有办法，搞定就是稳定，摆平就是水平，这应该也算国情吧？好在《海商法》正准备修改，希望上面重视这个问题，别再让兄弟们为难鸟！

（特别鸣谢武汉海院审管办张江顺主任的顿顿切磋）

公主简介

      王博，曾任执业律师、地方法院法官，现就职于武汉海事法院，系多家平面及网络媒体专栏专家、特约撰稿人、“海事法官”微信公众号创建人。以轻松诙谐的文风进行海事海商法律的宣传普及，引发海商学术界及海事法律圈同行的广泛关注和好评，被誉为“史上最逗比海事法官”、“海事法律圈当年明月”。

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