引     言

随着海事司法实践的日益丰富，在现实案件中出现了一些难以用现有的财产保全程序来调整的关于行为方面的强制措施的请求。例如托运人要求承运人签发提单，承运人要求托运人及时办理货物结关手续使船舶开航、货物所有人请求承运人卸货等。由于这些请求不是指向某一财产，而是直接指向人的某种行为，不能适用我国民事诉讼法中关于的财产保全的规定。因此，海事审判实践迫切需要建立一种新的强制机制，以便海事法院能根据海事请求人的申请，强制被请求人依照法律规定或合同约定为或不为一定行为，以保护海事请求人的合法权益免受侵害。为此，《海事诉讼特别程序法》设计了一种全新的用于调整行为的强制措施，这就是海事强制令。作为对该全新的法律制度的探索与研究，本文拟从揭示其概念入手，通过与其他相关制度的比较研究，对在司法实践中海事强制令的申请、审查、发布及执行等各环节进行探讨，以求对该制度的适用与发展提供力所能及的帮助。

第一章  概   述

第一节  海事强制令的由来

在《海事诉讼特别程序法》颁布以前，我国法律中尚无一种强制义务人作为或不作为的强制措施。任何一种制度的创立，都有其理论与实践的必要，海事强制令也是如此。

一、司法实践的现实需要

在处理海事案件的司法实践中，经常会出现难以适用现行有效的法律规定来处理现实纠纷的情况。例如：“阿斯洛姆”轮案[1]：

1991年9月25日，湛江港，美国海上服务公司的“阿斯洛姆”轮装载安徽矿产进出口公司委托湛江经济贸易集团公司托运的6000吨水泥，准备运往韩国。大副收据注明收到货物状况良好，但船长在签发提单时，以到韩国可能收不到运费（FOB价格，运费到付）为由，要在提单上加批注，签发不清洁提单。湛江经贸集团公司为取得承运人签发的清洁提单，申请广州海事法院扣船。广州海事法院经审查认为，申请人为取得清洁提单申请扣船，与现行扣船规定不符，没有受理扣船申请。

本案中，湛江经济贸易集团公司要求扣押承运人所属的“阿斯洛姆”轮，其目的是取得承运人签发的清洁提单，只是当时没有允许申请一种强制被申请人为或不为某种行为的法律规定，故只能申请扣船，由于目的与行动差距过大，法院并没有合适的方法支持原告的请求。该案发生在1991年，但即使按照《民事诉讼法》，也没有合适办法保护申请人的请求：

l        原告的申请不是要求查封被请求人财产。民事诉讼法规定看，财产保全的对象是债务人——被申请人的财产，而此案中申请人要求被申请人作出某种行为，不是查封、扣押或冻结债务人的财产，因此不能运用财产保全措施来责令被告归还原告的船队。

l        原告的申请也不是要求被请求人先行履行一部分法律义务以解决生产、生活急需。按照《民诉法》第九十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第107条的规定，先予执行措施仅能在追索赡养、扶养、抚育、抚恤、医疗等费用、劳动报酬及四种紧急情况下才能适用。本案申请人要求被申请人归还合同标的物情况难以归入到四种情况中，况且案件未经审理，也不符合先予执行的条件。因此也不能适用先予执行来处理本案。

在现行法律没有适合制度规范社会生活行为时，就需要立法者创造出一种相应的规定来，海事强制令制度就是《海事诉讼特别程序法》专门规范行为方面设立的一套全新的制度，它赋于海事请求人在其合法权益受到侵害时，可以向海事法院申请责令被请求人作出特定的作为或不作为的权利。按照该法规定，适用海事强制令应当具备三个条件：一是请求人有具体的海事请求；二是需要纠正被请求人违反法律或者合同约定的行为；三是情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。与本案情况对比可以发现，本案非常符合适用海事强制令的条件。因此，《海事诉讼特别程序法》确立的海事强制令制度，是应司法实践中的实际需要而产生的。

二、保全理论的扩展

在《民事诉讼法》所规定的保全措施中，原《民事诉讼法试行》中所规定的诉讼保全被财产保全所取代。将保全的对象及调整的关系限制在财产的范围之内，显然与民事法律关系的宽泛性相左。在我国民法中，民事法律关系的客体具有多样性，它包括物、行为、著作和发明等智力成果及人格和身份等[2]；在承担民事责任的方式中，我国民法也规定了十种方式，其中除金钱赔偿这种最常见也使用最广泛的责任方式外，还有停止侵害、排除妨碍、恢复原状等以作为或不作为方式承担民事责任的方式。作为民法中的承担民事责任方式，必须经过法院审理后，在判决或裁决中才能得到确定。而现实情况经常是，为了保护从原告准备或已经向法院起诉到法院作出判决或裁决的一段时间内，发生了各种不利于原告的变化，例如被告采取了一些不当的行为，使原告的诉讼请求即使得到法院的判决也无法得到兑现，这就需要在诉讼过程中或在诉讼前采取一定的保全措施。与判决结果中金钱赔偿相对应，我国民事诉讼法中设立了财产保全制度，使原告为保障判决的顺利执行，可以冻结或扣押被告的一些财产。但与停止侵害、排除妨碍、恢复原状等以行为承担民事责任方式相对应，在诉讼中或诉前并没有相应的关于行为的保全机制，这不能不说是个缺憾。

在我国民事诉讼法中，尽管财产保全机制已日趋完善，但对行为方面的临时性调整或称行为保全的理论与实践都不充分。其实，行为保全与财产保全一样，具有相同的法律理论基础，即保全机制的作用，在保全案件中，案件的谁是谁非因为未经案件最后裁判而不明朗，请求人可能是正确、有理的，也可能被请求人是无辜的,在双方都有可能最后胜诉的前提下，请求人依靠进行保全从法院处得到比被请求人更多的既得利益，对被申请人是不公平的。解决的办法就是，请求人必须以提供风险责任担保换取法院对被请求人的权利限制，即保全的合理性孕育于担保机理中。在请求人已提供了担保的情况下，无论被保全的标的是物还是行为，这种保全的合理性与必要性都是一样的。财产保全的手段是固定被保全人的全部或一部分资产，而行为保全则通过约束不法的行为来达到目的。虽然程序只能宣明、实现而不能直接改变当事人的实体法律状态——这一点在财产保全中体现得较为明显——但将行为作为保全的客体时，保全程序却以强力（通过法院行为使其强化）干涉或改变当事人之间的法律关系状态或实体负担作为追求和任务，无论这一改变的暂时性、假定性或程序性多么明显，改变却是实在的，有时甚至还是无法回复和救济的。而由于程序规定的担保机制的合理性，保全程序制度应该可以向行为保全的方向扩展。海事强制令制度，也不过在于宣明了法律认可以权利限制置换取得对行为作出限制的合理性并提供程序规制。

第二节  海事强制令的定义与特征

一、海事强制令的定义

《海事诉讼特别程序法》第五十一条在法条概念上对海事强制令的定义作了规定：“海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。”第五十六条则规定了作出海事强制令必须具备的三个条件，即有具体的海事请求、有需纠正的违约或违法行为及情况紧急。结合这两条规定，我们可以揭示出海事强制令的定义。

（一）海事强制令的来源，是根据海事请求人的海事请求，并且必须由海事请求人向海事法院提出申请，海事请求的具体范围，则应当按照海事法院的收案范围来确定。

（二）海事强制令的目的，是为使其合法权益免受侵害。该目的与《民事诉讼法》中财产保全的目的在于保障判决的顺利执行大异其趣，两者目的的差别也决定了其性质的不同。

（三）海事强制令的前提，是被请求人存在必须紧急纠正的违反法律规定或合同约定的行为。如果没有违约或违法行为发生，且不及时纠正会造成损害或使损害扩大，则没有发布海事强制令的必要。

（四）海事强制令的调整对象，是行为，包括作为与不作为，而且正是被请求人已存在的违约或违法行为。

综合以上几个方面的分析，我们可以得出海事强制令的定义为：海事强制令是指在紧急情况下，海事法院根据海事请求人的申请，为保护其合法权益免受侵害，而对被请求人的违约或违法行为进行纠正的紧急强制措施。

二、海事强制令的法律特征

通过对海事强制令定义的分析，可发现海事强制令具有以下法律特征：

（一）专属性

海事强制令只规定在《海事诉讼特别程序法》中，该法第五条规定：“海事法院及其所在地的高级人民法院和最高人民法院审理海事案件的，适用本法”。从名称上分析，在强制令前冠以“海事”，意在将强制令只限于在海事案件中管辖，由海事法院专属适用；海事强制令只能由海事法院发布，属于专门法院特有的一种强制措施。海事强制令的作出主体只能是海事法院。由于海事强制令中规定在《海事诉讼特别程序法》内，该法仅对海事法院及其上级法院适用，但能适用海事强制令的主体更窄，只有海事法院，而不包括其上级人民法院。

(二)行为性

与财产保全不同，财产保全只对财产采取保全措施，海事强制令所强制的对象是行为；作为一种新的法律制度，海事强制令所调整的法律关系的客体仅限于行为。这种行为包括积极的作为与消极的不作为。法律关系客体的不同，决定了海事强制令与财产保全等其他民事诉讼保全措施的最本质的区别。

(三)紧急性

与诉前保全保全一样，海事强制令一样具有紧急性。这种紧急性，首先表现在适用条件上，规定只有在情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者损害扩大的情形下才能适用；其次表现在法院的受理与审查上，规定海事法院在接到申请后，应于48小时内作出裁定；最后表现在执行上，裁定发布海事强制令的，应当立即执行。海事强制令要求具有及时性，是因为海事强制令制度设立的目的就是要在发生侵权或违约行为时，防止请求人的合法权益可能遭受无法挽回的侵害的一种紧急措施，如有了不必要的延误，便很可能会失去制度本身的意义。

（四）被动性

海事强制令只能依当事人的申请作出；与财产保全不同，法院不得依职权主动采取发布海事强制令的措施。无论是在诉前还是在诉讼中，强制令的目的只是在发生违约或侵权时为避免使原告遭受更大经济损失，如果原告自身对自己的损失置若罔闻，则法院也没有主动干涉的必要。因此，强制令制度未将法院依职权主动采取规定在内。

（五）有因性

作出海事强制令，必须符合事先存在需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为的前提，因此，海事强制令具有有因性，即必须出于纠正被请求人违法或违约行为的原因。这种有因性，限制了海事强制令的适用范围，使海事强制令只能针对不法行为的责任主体，而非针对直接行为主体。

（六）相对独立性

海事强制令的定义指出，强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害所采取的措施。因此强制令的目的，只是为保护请求人的合法权益免受不法侵害。这一点，与财产保全的目的是为保障判决后的顺利执行不同。从两者目的的区别可看出，财产保全不能独立存在，而是依附于某一实体诉讼案件。如果是诉讼中的保全，则本身即存在于该案的诉讼程序中；如果是诉前，则必须要在固定时间（或15天或30天）内向法院提起诉讼，否则法院将解除保全措施。而强制令的目的并非保证判决的执行问题，而是直接保护权益免受侵害；此外，海事强制令也未规定请求人必须在多少日期内向法院起诉，因为很多时候，双方的纠纷仅在于该违约或违法的行为，该行为被纠正了，双方的纠纷也就解决了，而无需再另行诉讼——从这点看，强制令并不象是一保全措施，而是一种与诉讼处于相同位阶的一种基本救济手段，因此，海事强制令具有独立性。但在另一方面，而且应该说在很多情况下，且从立法者的本意看，强制令只是出于一种行为保全的形式而被设立[3]，即当申请人的合法权益受损时，为防止损失扩大先采取强制令保全措施，然后再诉讼解决实体问题。从这个角度讲，海事强制令的独立性只在相对的程度与范围内存在，故称相对独立性。

（七）执行后的难以逆转性

海事强制令不同于财产保全，财产保全只是将所涉财产暂时冻结，使财物“保持现状”，处于冻结的状态，不交给请求人，也不给被请求人。这样在案件最后处理结束后，法院可以根据案件最后处理结果来对已保全的财物作出处分，如申请人（原告）胜诉，则将被保全财产交给或折价给原告，达到保证判决顺利执行的目的。如被申请人最后胜诉，则可将被保全财物还给被告，给被告造成损失的，则由申请人进行赔偿。但是行为保全的后果就不同，行为可以分为作为与不作为，在积极的作为如强制卸货的情形中，所保全的行为都只是一瞬或一段时间的行为，其目的是“改变现状”，而不是“保持现状”。当积极作为的强制令被执行完毕后，现状已被改变而不可能被保持。如强制放货，按请求人的申请，将货物交还给请求人之后，强制令执行的后果是货物由被请求人占有转为由请求人占有，引起了事实状况的实际变更。而这种被变更后的状况即请求人将会如何处置货物，同样是法院所不能控制的，法院所能掌握的只有请求人事先提供的担保。因此，除非法院对货物进行扣押，法院对该货物并不能“保持现状”。如果是不作为的强制令，则是对现状的保持，但由于行为是一个动态的过程，对现状的保持则阻碍了事物已定的发展方向，例如已准备按合同交付货物，却强制其不交付，同样会使货物的原来安排计划难以实施，这种对原安排的违反同样会带来难以挽回的后果。因此不管是作为还是不作为，海事强制令都有执行后的难以逆转性。

三、强制令的分类

    （一）按所强制的行为特征，可将强制令分为强制性的强制令和禁止性的强制令。

1、强制性的强制令（mandatory injunctions)，即作为的强制令，指法院规定被请求人必须为一定的行为。例如强制被请求人强制卸货。

2、禁止性的强制令（prohibitory injunctions），即不作为的强制令，指法院发出强制令，禁止被请求人作为一定的行为。例如在船舶买卖合同纠纷案件中，禁止卖方在案件审理结束前将特定的船舶转卖于他人。

这种分类的意义在于强制令的强制令是要求被请求人作出积极的作为，来改变目前的状况，例如强制交船、强制卸货等，都是对一种固定的状态的改变。而禁止性的强制令则是禁止被请求人为特定的行为，要求被请求人以不作为的方式来承担义务，例如停止污染海域、停止运输等等。通俗地讲，前者是“改变现状”，而后者是“保持现状”。

（二）按所要纠正的行为的性质，可将强制令分为对违法行为的强制令和对违约行为的强制令

1、针对违法行为的强制令，主要是针对侵权行为，因从广义的角度讲，违约行为也是一种违法行为，因此这里的违反法律规定的行为狭义的指侵权行为、不当得利及无因管理的行为。

2、对违约行为的强制令，是针对被请求人在履行合同的过程中，因违约而损害请求人的合法权益的行为而作出的。

（三）按强制的方式，可分为保全的强制令、调节的强制令与给付的强制令

借鉴德国民诉法将假处分分为保全处分、调节处分与给付处分三种类型[4]，我国也可将强制令依职能分为三种：

1、保全的强制令。主要用于对债权的担保，例如在船舶买卖合同中，双方达成合意转让船舶所有权，为防止被请求人擅自将船舶转让给他人，请求人请求以预先登记的方式进行担保，针对这种请求权所发布的强制令属于保全的强制令。

2、调节的强制令。这种强制令最为常见，是指对有争执的法律关系进行临时性的调整，例如对强制卸货，针对双方的法律关系发生争执，海事法院作出这种先行卸下货物进行临时调节的海事强制令。

3、给付的强制令。对于一些特别重要的非金钱性债权需要进行临时性的给付，可以申请给付的海事强制令。例如在制冰船对供电的紧急给付请求权申请中，可以发布这种给付的强制令。

第三节  海事强制令的性质

上文讲到，从立法者的本意，海事强制令是被设计成一种行为保全的方式而出现的。但从海事强制令的目的及法律特征等方面分析，本文认为，海事强制令有行为保全的性质一方面，但还有更深层次的性质与内涵。

一、海事强制令是一种紧急行为诉讼程序

（一）什么是保全？

所谓保全，从字面解释，是“保护使之安全”之意，也就是说，要保护请求人的请求并使之安全，使该请求在得到法院确认后得以实现。[5]因此，保全制度的根本目的，就是要保护请求人的诉讼请求在得到法院最后判决确认后，不会落空。换句话说，保全的目的就是我国《民事诉讼法》第九十二条所规定的“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行”的情况下所采取的保全措施。

（二）强制令并非保全措施

从海事强制令的定义用词看，与《民事诉讼法》第九十二条的用语有所不同。对两种制度的目的，后者用语为解决“使判决不能执行或者难以执行”的问题，而海事强制令的目的却为“为使其（请求人）的合法权益免受侵害”。这两个用语的区别，反映出两者在制度创设目的上的差异，进而也反映出两者性质上的差别。

首先，因为保全机制的目的是为保障案件判决的顺利执行，因此保全案件（特别是诉前保全案件）总是依附于诉讼案件而存在；而按本文上述之海事强制令具有独立性的特点分析，似乎强制令并不总依附于诉讼案件，因此，海事强制令的特点与财产保全的特点并不一致。

其次，海事强制令的目的是为保护请求人的合法权益免受侵害，这一点也迥异于财产保全以保障判决执行的目的。保护请求人的合法权益，是任何民事诉讼的终极追求，这一诉讼程序的位阶超越了财产保全的制度价值追求，而于与民事诉讼的目标处于相同的水平上。因此两者的目的也不一致。

最后，《海事诉讼特别程序法》也并未将强制令定位为一种保全措施，这种该法第五十一条对海事强制令所下的定义可看出。该条对强制令的概念是“海事强制令是指海事法院……的强制措施”，而非“保全措施”。

（三）海事强制令是一种紧急行为诉讼程序

从这三个方面看，海事强制令制度的构建并不是照搬民事诉讼法中的财产保全的模式与价值，而是超越了已有模式，达到了行为诉讼的新的诉讼程序高度。相比于行为保全，笔者更愿意将海事强制令的性质定位于紧急行为诉讼程序。因为从制度目的看，强制令的目的是保护请求人合法权益，因此是一种诉讼程序；从其调整客体是行为看，可以将其称为行为诉讼程序；最后，与《民法通则》所规定的停止侵害、排除妨碍等民事责任形式相比，强制令又有紧急处置的重要特征。因此笔者认为，尽管这种概念尚不成熟，但将其定位为一种紧急行为诉讼程序的性质是较为准确、合适的。

（四）海事强制令与非金钱给付之诉

我国民诉法虽将民事之诉分为给付之诉、确认之诉与变更之诉三类。给付之诉按给付的客体有金钱与非金钱之分，可分为金钱给付与非金钱给付。我国《民法通则》第一百三十四条所规定的十种承担民事责任的方式中，赔偿损失、支付违约金这两种请求可归为金钱给付，而原告要求被告停止侵害、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作、更换、消除影响、恢复名誉与赔礼道歉这八种责任方式均属非金钱给付方式。我国《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这里赔偿损失是金钱给付方式，而继续履行、采取补救措施则属非金钱给付方式。非金钱给付实际上是一种要求法院判决被告实施某种作为或不作为的诉讼请求，如停止侵害，就是要求法院判令被告停止某种（侵权或违约）行为，而承担相应的不作为义务。由于传统与历史的原因，非金钱给付之诉在我国法院中并不多见。近年来随着知识产权、人身权保护意识的加强，有关赔礼道歉、侵止侵害等诉讼案件才略有增多的趋势。

在海事案件中，本文将海事强制令也定位为一种行为诉讼程序，该程序与非金钱给付之诉的唯一区别即在于是否为情况紧急。如果请求人面临被侵权或违约损害，即在两种选择：如情况紧急，不立即制止会引起更大的损失，而必须采取快速行动的，则可以申请海事强制令，而如果情况不紧急，不立即采取措施损失不会明显扩大的，则也可以采取起诉的方式，要求法院在最后判决中一并对作为或不作为作出判决。

案例：“帕塔纳莎”轮案[6]：

塞浦路斯吉米尼桑船务有限公司所属的帕塔纳莎轮从保加利来装载2万吨大麦运至广州黄埔港，在莲花山38-39号浮标处搁浅。船东请求救助，船舶起浮脱浅。抵目的港后，船东宣布共同海损。货物保险人向承运人提供共同海损担保，但船东仍拒绝卸货。收货人广州麦芽公司认为船东无正当理由拒不卸货，且货物已出现虫情，若不及时卸下，将会造成巨大的经济损失，故向广州海事法院提起诉讼，同时申请海事法院强制船方交货。

该案由于发生在《海事诉讼特别程序法》实施之前，故处理时，申请人先向法院起诉，同时申请海事法院强制卸货。在《海事诉讼特别程序法》实施之后，如情况不紧急，行为诉讼的方式也不失为一种解决纠纷的好办法。但在情况紧急时，如来不及做好起诉准备时，则采用海事强制令较为适宜些，当然也可在起诉后提起海事强制令申请。

我国的长期法律传统是，似乎只有要求对方赔钱才想到打官司，受这种司法习惯的影响，司法实践中很少有原告只起诉要求被告作为或不作为而不提出赔偿损失的请求的案件。在海事案件中，例如当事人有一个强制卸货的请求，请求人既可向海事法院申请海事强制令，也可向海事法院起诉，提出要求被告承担停止侵害或继续履行等以行为方式承担的民事责任。两种诉讼方式的选择，关键还是在于是否紧急，如情况紧急，则法院应给予考虑发布强制令。如情况不紧急，或是难以平衡需充分听取被请求人的意见，则可考虑不受理强制令，让请求人提出行为之诉，以更好地保护双方当事人的合法权益。例如同样是一个船东欲禁止其培养出来的高级造船师前往其他船厂任职，以保护其技术机密和打击竞争对手，如涉及一个长期的禁令例如禁止其五年内不得在其他船厂任职，则可以以行为诉讼的形式，起诉要求法院判决船造船师不得受雇于其他船厂。但如果形势紧急，该造船师已经与其竞争对手达成口头协议，马上要签订正式雇佣协议，则船东也可以去海事法院申请海事强制令，请求法院发布禁止竞争对手与造船师签订该协议的海事强制令。

二、海事强制令成为行为保全的情况

当然，海事强制令制度是以行为保全的面貌孕育而生，并在理论界得到进一步的论证及发展。本文认为，从本质上讲，海事强制令就视为一种紧急行为诉讼程序，但当海事强制令未成为一个独立的案件，而与其他相关案件共同存在——或诉前，或诉讼中，其表现为一种“保持现状”直至相关案件审结时，海事强制令就成为一种名正言顺的行为保全措施。另外，《海事诉讼特别程序法》第五十二条规定，当事人可以在起诉前申请海事强制令。这里的“起诉”应理解为既包括金钱给付之诉，也包括非金钱给付之诉。如果有在诉讼请求中行为之诉的内容，则在诉前或诉讼中的海事强制令就有了行为保全的性质。因此，海事强制令作为一种紧急行为诉讼程序，与行为之诉、给付之诉都是可以并列的。

第四节   海事强制令制度的意义

一、海事强制令是司法实践需要的产物

现代司法制度中的两个基本审判观念，一是“法院不得拒绝审判”，二是“有损害就有救济”。这两个观念系直接针对法院（全能的审判者）的职责与地位而言，但对实体法与程序法的关系问题也有一定的作用与影响。为解决矛盾和纠纷而创设的种种程序，是经长期实践逐步发展完善的适用于特定问题的机制，当面临的问题依现有程序无法解决时，依法院的职责，就应创设相应的机制，该机制经长期检验被证明为合理时，也可能成为新的立法定式。因此，和实体法相比，程序法更需要开放性。

和需要解决的纠纷或问题的多样性、复杂性相连系的程序开放性，仅解决了变更既有的程序定式或创立新程序的必要性和可能性的问题，新程序究应如何设计，还涉及到程序正当性的问题。显然，正当性是评价一切程序优劣的概括性标准。笔者认为，正当的程序应包含几方面判断因素：一是程序的针对性，即是否适应待决问题，以及其适应程度。二是自足性，即该程序对待决的事项所涉及的各种显见的、潜在的、可能的合理问题均有全面的应对和规制。如涉及到已有的程序或制度，应直接或作适当修改后订立援用条款。三是反映性，即程序应反映待决事项的特点、性质及其反映程度。民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼等不同的诉讼形式，深深打上了待决问题性质与特点的烙印。保全程序、审判程序、公示催告程序也因待决事项的差异而形成各异的程序。四是限定性，一个基本的原则是，程序不能改变或创生实体。和民事纠纷的特点相适应，程序的反映性内含了平等、自主等理念；和保全的限定性相对应，保全程序不能提供终局性的救济，而海事强制令制度突破了保全的限定性框架限制，达到了直接以强制措施来保护请求人合法权益的高度。因此，以程序所含的正当理念来衡量我国《海事诉讼特别程序法》所规定的海事强制令制度，我们有理由相信，正当程序、程序正义等理念远不是什么空洞抽象的概念。

二、海事强制令的目标价值是公平保护请求人与被请求人的正当利益

《民事诉讼法》所规定的财产保全，其动因是避免将来的判决不能执行或难以执行，着眼点在判决的执行问题上。财产保全措施有查封、扣押、冻结被申请人的财产或使用法律规定的其他方法使被申请人的财产处于法院的控制之下；如果采用“活封”、“活扣”等，被申请人应提供相应的担保或保证。亦即一旦进行财产保全，被申请人都会面临不能使用被保全财产、丧失其使用效益或者提供担保而失去银行利息等窘境。显然，财产保全只是单方面保护申请人利益，被申请人处于不利之境地。

与财产保全不同，海事强制令的动因是避免请求人的合法受到侵害，而非着眼于将来判决的执行，其结果不仅对申请人有利，而且由于责令被申请人作为或不作为，避免了损失的产生或扩大，这样在某些条件下，被申请人在该纠纷的最终处理上即会不承担或仅承担较少的赔偿责任，此时海事强制令的裁定与执行在某种意义上对于被申请人也同样有利。海事强制令是一种避免侵害的事前或事中的防范，是积极主动的措施，相对于财产保全仅针对事后的判决执行而言，具有更大的合理性，更符合法律适用的根本目标，因而所蕴含的法价值更具有意义。譬如在滩涂污染案件中，被害人申请海事强制令，法院责令被申请人停止侵权行为，从而防止了损害事件的发生或减轻了损害结果，申请人的权益获得了保障，相对而言，被申请人因损害事件被阻止或扣害结果减轻，不须承担责任或只承担较轻责任，其利益也因海事强制令而有了间接乃至于直接的保障。

三、海事强制令是海事诉讼国际化的结果

我国著名程序法专家常怡教授指出，21世纪程序法发展的趋势之一是“程序权利国际化潮流必将进一步为国际社会所关注。所谓程序权利国际化潮流，是指在国际经济、政治、文化、科学技术日益频繁交往中，社会主体程序权利意识增强交逐渐强烈要求不受国界限制。”海事强制令是海事诉讼国际化的结果，符合程序法发展趋势。我们知道，“一百多年来，世界各国从来没有停止过寻求海商法在世界范围内统一的努力”，在世界交替和新千年到来之际，海运公约、海运惯例、各种标准合同互为补充，海商法的国际统一达到了前所未有的规模和程序，以海商法为基础的各国海事诉讼的国际化、统一化已成为第一个开放国家所无法阻挡也无须阻挡的潮流。尽管不能否认，根据国家主权原则，一个国家的司法机关不可能适用外国的程序法，目前也没有统一的程序方面的国际公约，但是，当某一种程序规范已经为世界大多数国家所采用，并经证明为行之有效时，这个国家则可以通过主权行为修订自己的程序法，或制定新法律，将这种程序规范纳入本国程序法的范畴，从而与涉外审判的世界潮流合拍。英美法系中的中间禁令制度、大陆法系中的假处分制度，都具有对行为作出调整与规范的效力。《海事诉讼特别程序法》正是学习了其他国家的对民事行为规范的通常做法或者说借鉴其他国家海事立法的合理内容而制定的，从中我们窥见了海事诉讼国际统一化的端倪，同时也看到了世纪交替时期我国立法、司法上的令人欣慰和振奋的开放姿态。

四、海事强制令为完善民事保全体系所起的作用

我国民事诉讼法的保全体系仅有财产保全与证据保全，而未包括行为保全。《海事诉讼特别程序法》所规定的海事强制令制度，使保全的范围扩大到了行为，率先在海事诉讼领域完成了财产、行为、证据三方面完整的保全体系构建。如果在海事诉讼领域的基础上，将行为保全的范围加以推广到整个民事诉讼领域，则对于我国民事诉讼法保全体系的完善大有益处。

五、海事强制令为行为诉讼增加了份量，完善了民事诉讼体系

从性质上讲，本文不仅将海事强制令视为行为保全，更愿意将其上升到行为诉讼程序的高度。前文曾述在我国民事诉讼中行为诉讼的地位薄弱，如将海事强制令作为行为诉讼来看待，必然会使行为诉讼的地位在整个民事诉讼体系中得到提升。在现有金钱诉讼的基础上，加大非金钱诉讼的份量，必会对完善我国民事诉讼体系、提高全民法律意识起重要的作用。

第二章  海事强制令制度的比较研究

第一节：海事强制令与海事请求保全

一、海事请求保全

《海事诉讼特别程序法》第十二条规定，“海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。”从这条可以看出，海事请求保全是有关海事请求的财产保全措施。海事请求保全的对象，从《海事诉讼特别程序法》第三章的规定看，似乎海事请求保全只包括扣船、扣押船载货物、扣押船用燃油与扣押船用物料四种；在司法实践中，例如笔者所在海事法院，也是这样的做法，即除这四种保全外，法院对其他财产如车辆、房产的扣押及对银行帐号的冻结等等，都不视为是海事请求保全，而认为是《民事诉讼法》的财产保全，在适用法律规定，特别在保全裁定中引用有关法律条文时，引用的是民诉法的财产保全的条文，而非《海事诉讼特别程序法》中海事请求保全的条文。另外一种观点认为，海事请求保全突破了过去的财产保全的概论，所指向的对象包括财产和行为[1]，按此解释，海事强制令也应属于海事请求保全的一种。这两种观点前者缩小了海事请求保全的范围，另一种则对其调整范围做了扩大的解释，都是值得商榷的。

应该明确的是，是不是属于海事请求保全，不能光看扣押的是不是船舶或与船舶有关的货物或物料等等属于“海事”的财产，重要的是要看是不是基于“海事”的请求申请保全措施。基于海事请求申请保全措施，就是海事请求保全，而不论保全措施所指向的具体对象是船舶，还是其他财产[2]。保全的被请求人对海事请求负有责任，海事请求人为保全自己的海事请求，当然可以对被请求人所有财产，包括船舶及物料，或者是运费、保险赔款或是其他财产如银行帐号、房产、车辆等等。因此，只要是关于海事请求的海事案件，其诉讼中或诉前所采取的保全全部都是海事请求保全，而无海事请求保全与民事诉讼法财产保全之分。这种观点也在《海诉法实施意见第三稿》[3]中得到认可。该意见第二十八条规定：“《海事诉讼特别程序法》第十二条规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃用以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用民事诉讼法的有关规定。”可以看出，海事请求保全包括但不仅仅限于船舶等四种财产的保全，还包括其他所有被请求人的财产，但也仅限于财产，而不包括行为。进一步讲，海事请求保全与民事诉讼法中的财产保全的调整对象是一致的，即都是针对财产的保全措施，结合我国当前对大民事审判格局的调整，可以得出海事请求保全属于财产保全的一种的结论。

二、海事请求保全与海事强制令的区别

海事强制令海事请求保全都是《海事诉讼特别程序法》所规定的强制措施。有观点认为，两者是包含关系，即海事强制令是海事请求保全的一种。这种观点认为，海事请求保全的对象，包括对海事请求负有责任的人所有的船舶、货物和其他财产，还包括被申请人的作为或者不作为[4]。这种观点明显与《海事诉讼特别程序法》第十二条所规定的“海事请求保全是指……对被请求人的财产所采取的强制措施”不符。因此，海事强制令与海事请求保全是不同的、并列的两种强制措施。两者的区别在于：

（一）目的不同。海事请求保全的目的是保障海事请求的实现，最终目的还是与民事诉讼法中的财产保全的目的一样是为保障判决的顺利执行。而强制令是为使请求人的合法权益免受侵害；

（二）申请条件不同。海事请求保全的条件较松，强调保全的依据，即申请人只须有海事请求即可，而海事强制令的申请条件较严，有《海事诉讼特别程序法》第五十六条所规定的三个条件。

（三）很明显，两者所指向的对象也不同，一是财产，另一是行为。

（四）紧急程序不同。强制令不管诉前诉中，都是紧急的。而财产保全一般在诉讼中提起，只有在紧急的情况下，才可以提出诉前财产保全。

因此，《海事诉讼特别程序法》采取的是海事请求保全与海事强制令的分立制。两者的分立似乎表现出改进财产保全立法缺陷的意图：诉讼保全、诉前保全目的不同（表现为申请合理性、必要性规定的差异）使两者不能兼容，应为诉前保全的请求在诉讼中不得满足，而应为诉讼保全的请求在诉前亦无法满足，且诉讼保全排斥行为保全，诉前保全对象不明。在这个意义上，《海事诉讼特别程序法》的规定无疑具有合理性、先进性。

三、两者之关联

（一）相互关系

海事强制令与海事请求保全、海事证据保全一起，成为针对行为、财产及证据的平等、并列的三种强制措施。从《海事诉讼特别程序法》所规定的海事请求保全看，只有海事请求保全是直接属于财产保全的一种，两者有隶属关系，而海事强制令作为一种与海事请求保全平行并列的制度，在《民事诉讼法》中并没有直属的上位概念。很明显，《海事诉讼特别程序法》作为一部最新颁布的法律，在立法思想，立法技术上已对其普通法《民事诉讼法》有所突破，这也是我国《民事诉讼法》在以后的修改完善中需要快步跟上的。

（二）可能混淆的情况

尽管海事强制令与海事请求保全有较大的区别，但两者都表现为海事请求的救济措施，因此在实践中有相似之处，有时甚至会相互混用。例如：

案例：“八达轮案”。

请求人：温州市八达船务公司

被请求人：温州市瓯海修造船厂

请求事项：请求法院依法采取海事请求保全措施，扣押位于温州市瓯海修造船厂码头的2000吨级油轮。

当事人双方签订船舶修造合同，由被请求人修理请求人所有的“八达”号油轮，修船期间“八达”轮发生爆炸事故，造成重大人员伤亡。当事人双方均认为对方应对此次爆炸事故负责，请求人于2001年4月28日向宁波海事法院起诉，并被法院立案受理。被请求人也提出反诉，请求赔偿损失。发生事故后，请求人已对被请求人的修理能力及合作精神产生不信任感，因此要求解除修理合同，准备到其他修理厂修船。但被请求人以请求人对事故负有责任应赔偿为由，滞留该涉事船舶。请求人认为船舶被被请求人滞留，即不利于损失证据的调取，也不利于请求人及时恢复生产，避免损失进一步扩大。为此，请求人向宁波海事法院提出海事请求保全申请，请求法院扣押现位于温州市瓯海修造船厂码头的2000吨级的涉事油轮。

本案中，“八达”轮原属请求人所有，请求人实际上是申请扣押自己的船舶，而且扣押的目的是取回被滞留的船舶，以便能到其他修船厂继续进行修理，而不是将船舶扣押不得营运，因此，请求人虽然向法院提出的是扣船申请，但对照海事请求保全与海事强制令的条件，本文认为，本案申请人应向法院申请强制还船的海事强制令更为妥当些。宁波海事法院在审查过程中，也出于这样的考虑，并未同意其扣押船舶申请。本案双方当事人之后就本案纠纷达成调解协议，“八达”轮继续留在被请求人船厂内修理。法院最终也未采取任何强制措施。

（三）互为转化

海事强制令与海事请求保全之间虽有较明显的区别，但两者在某些情况下，可能会互为转化。特别是在海事强制令的执行过程中，由于海事法院在执行海事强制令时经常向有关部门送达协助执行通知书，要求其协助执行强制令。例如涉外强制卸货案件中，在执行时过程中，海事法院会向海事局、外轮代理等单位与部门送达协助执行通知书，通知其在强制卸完毕货物前不得允许船舶离开。而在海事请求保全案件中，通常做法也是海事法院委托海事局、公安边防等部门协助扣船，要求其协助不得安排船舶出港及上船执行看管任务等。两者尽管形式与手段相似，但由于其目的与根本任务的不同，其区别还是相当明显的。至于海事强制令执行过程中，由于被请求人拒绝卸货，法院是否可以采取更进一步的措施如扣押船舶。本文认为，为保障海事强制令的顺利执行，维护法院权威，是可以将海事强制令向海事请求保全的方向转化的。

第二节：海事强制令与海事证据保全

一、海事证据保全

海事证据保全，是指海事法院根据海事请求人的申请，在申请人对海事请求证据难以取得，或者不立即提取就会发生证据灭失时，对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施。与海事强制令一样，海事证据保全也是《海事诉讼特别程序法》中的全新内容。

与海事强制令制度具有相同特征的还有，海事证据保全也是一个独立的程序，申请人申请海事证据保全，不受当事人之间有关管辖、仲裁或适用法律方面的协议的约束。不管当事人之间是否存在管辖、仲裁或者适用法律等方面的协议，申请人都可能在时效期间内的任何时候，向海事证据所在地的海事法院提出海事证据保全的申请。海事法院受理海事证据保全的申请，并不必然导致进入普通诉讼程序。所以对申请人而言，只要认为有必要，就可以在诉讼前、诉讼中或者仲裁前随时申请海事证据保全[5]。

两者对法院管辖权的影响也是一样的。根据《海事诉讼特别程序法》第六十一条的规定，当事人就有关海事请求可以向作出海事强制令的海事法院提起诉讼，即海事法院可以因发布海事强制令而取得对有关纠纷的管辖权。而根据该法七十二条规定，当事人也可以向采取证据保全的海事法院起诉。

二、海事证据保全与海事强制令的区别

（一）指向的对象不同。海事证据保全所指向的对象是证据，与案件有关的能够证明海事请求的证据材料，包括与海事请求有关的物证、书证、证人证言等；而海事强制令指向的是行为，包括作为与不作为。

（二）目的不同。申请海事证据保全的目的，是为取得有关海事证据以便能够证明请求人的有关海事请求。而海事强制令的根本目的是纠纷被请求人的违约或侵权行为，以维护自己的合法权益不免伤害或免受更大的伤害。

（三）所指向的主体不同。受其有因性的特征的制约，海事强制令所指向的主体只能是对请求人的利益造成损失负有责任的人，即被申请人就是违约或侵权的直接当事人。而海事证据保全所指向的主体，可能是与申请人具有某种民事法律关系的人，如对申请人负有某种责任的人，也可能是与申请人不存在民事法律关系的人，如证人。

三、应注意两者可能混淆的情况

与海事请求保全与海事强制令有易混淆的情况类似，海事证据保全也有与强制令混淆的可能，在审判实践中也有发生。例如：

案例：“强制交付提货保函案”。

请求人：浙江远洋国际船舶代理有限公司

被请求人：广东发展银行温州支行

2000年10月24日，被请求人应温州市进出口公司为其出具银行保函以凭提单副本提货的要求，为信用证号G**EJWZLC000096和G**ZJWZLC000095项下的货物向请求人出具了提货保函，保证赔偿请求人因无正本提单向温州市进出口公司放货所产生的一切责任和后果。但请求人凭长期以来的习惯作法，只收到了该提货保函的传真件，而并未收到原件。请求人因无单放货遭该票货物的托运人索赔后，欲凭提货保函向银行及无单提货人索赔，虽然在本案中，请求人已执有提货保函的传真件，另外也有其他证据可以证明被请求人确实出具过该保函，但请求人还是出于保函文字可能会被改动的考虑，向宁波海事法院提出海事强制令申请，请求强制被请求人向请求人提交其于2000年10月24日出具给请求人的提货保函的正本。经审查，宁波海事法院于20000年11月27日作出（2000）甬海温强字第2号民事裁定书，准许请求人的强制令申请，并于同日作出（2000）甬海温强字第2号海事强制令，责令被请求人广东发展银行温州支行向请求人浙江远洋国际船舶代理有限公司为信用证号G**EJWZLC00096和G**ZJWZLC00095项下货物出具2000年10月24日的提货保函正本。在执行过程中，被请求人于2000年11月28日向法院提出变更执行强制令的请求，因为该提货单正本系重要证据，要求法院不将本案所涉的提货保函正本交给请求人浙江远洋国际船舶代理有限公司，而留存在法院。经商榷，请求人浙江远洋国际船舶代理有限公司也表示同意。因此法院决定上述提货保函正本由本院提存。

本案虽为海事强制令案件，但实际上是涉及一重要涉案证据的调取问题，本文认为以证据保全来处理更为妥当。但如果抛开本案案件已经起诉及请求人取得保函正本其实只是作为证据使用的考虑，而将本强制令申请案单独考虑，请求人要求被请求人提交其依约应当提交的提货保函正本，而申请法院作出强制令，亦无不可。因为，请求人提出申请与《海事诉讼特别程序法》所规定的适用海事强制令的三个条件还是相符的。首先，本案是一海事案件，请求人具有海事请求；其次，被请求人未依约提供保函原件（虽未在协议中明确，习惯作法也都是发个传真了事，但提交文件应提交原件是一种默示的义务），最后情况也紧急，请求人惧怕被请求人对原件作出伪造或涂改。因此，抛开保全的目的是作为证据使用这一点，请求人的海事强制令请求还是符合法律所规定的条件的。

第三节：海事强制令与先予执行

一、先予执行措施

先予执行措施是我国《民事诉讼法》所规定的在判决之前先执行一部分以后可能的判决内容。民事诉讼法规定的先予执行仅适用于三类案件：一是追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；二是追索劳动报酬的案件；三是因紧急情况需要先予执行的案件。先予执行必须具有两个法定条件：一是当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的；二是被申请人有履行能力。

从立法精神上看，先予执行是应当严格控制的。最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定》第17条规定：“人民法院对当事人申请先予执行的案件，只有在案件的基本事实清楚，当事人间的权利义务关系明确，被申请人生产、生活所急需，不先予执行会造成更大的经济损失的情况下才能采取先予执行的措施”。实践中，许多先予执行裁定是在立案以后，立即作出的，根本未经开庭审理，管辖权也未确定，更谈不上基本事实清楚，权利义务关系明确，以严格的标准衡量，无论在范围上还是条件上，以先予执行处理都很勉强的。

二、先予执行与海事强制令的区别

海事强制与先予执行是两个不同的范畴，两者有着较大的区别。从性质上讲，海事强制令是一种紧急行为诉讼程序，目的是保障请求人的合法权益不受侵害。先予执行是一种执行措施，是把应在将来判决的部分或全部提前在判决前执行。除此之外，两者还有下列具体区别：

（一）在目的上，海事强制令是为了排除一方当事人的违约或侵权行为，避免其合法权益受到损害。先予执行是在某些保护社会弱势群体的案件中，为了解决原告的临时性的生活或生产经营的困难为目的。

（二）在申请条件上，海事强制令要求在紧急状态下，但不要求当事人之间的权利义务关系明确；先予执行则要求案件基本事实清楚，权利义务关系明确、肯定。

（三）在适用范围上，海事强制令适用的范围较广泛，在所有有关海事请求的海事案件中出现；先予执行一般只适用于追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳务报酬案件和其它情况紧急需要先予执行的案件。

（四）在适用阶段上，海事强制令可以在诉讼中进行，也可以在诉讼前进行；先予执行只能在诉讼中进行，最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定》第16条还规定：“人民法院先予执行的裁定，应当由当呈人提出书面申请，并经开庭审理后做出。在管辖权尚未确定的情况下，不得裁定先予执行。”

（五）在结果上，申请海事强制令错误，申请人仅应赔偿被申请人因此遭受的经济损失；申请先予执行错误，首先是执行回转问题，其次才是赔偿损失。

三、两者相似之处

民事诉讼法规定的先予执行适用范围，一是追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；二是追索劳动报酬的案件；三是因紧急情况需要先予执行的案件。前两种案件与海事强制令的区别较为明显，但第三项适用范围比较特殊，甚至与海事强制令有重叠之处。

《民诉法实施意见》第107条规定，民事诉讼法第九十七条第（三）项规定的紧急情况，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工作货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。从这条规定看出，其中的前两项内容实际上是关于行为的紧急强制措施。

这两项的申请条件中，对象都是针对作为或不作为的行为，而且都是情况紧急，“需要立即”采取措施。两者区别在于申请海事强制令必须存在违约或侵权的行为，而先予执行虽然必须开庭审理后才能进行，但没有必须存在违约或侵权情况的条件，就是说在案件中如果双方都没有过错，但又如不立即采取措施就会带来损失的情况下，不能采取强制令，而只能采取先予执行的方式。例如《海诉法实施意见第三稿》第九十七条规定：“公示催告期间，国家重点建设项目待安装、施工、生产的货物，或者救灾物资，或者货物本身属性不宜长期保管以及季节性货物，在申请人提供充分可靠担保的情况下，法院可以依据申请人申请作出由申请人提取货物的海事强制令。”该条规定背离了海事强制令必须存在违约或侵权行为的前提，而只是因为情况紧急而采取紧急措施，实际上并不能套用海事强制令的名称，由于适用海事强制令条件不符，故应采取先予执行的措施。

但一般来讲，诉讼纠纷总会有违约或侵权的行为发生，因此，在海事案件中，如果案件已经开庭审理，如需要对作为或不作为的措施采取紧急措施，请求人即面临两种选择，一是申请海事强制令，二是申请先予执行。当然在非海事案件，要对行为采取强制措施，则只有先予执行一种选择。

第四节 海事强制令与英国法中的禁令

英国法中的禁令分为两种，最后禁令（final or perpetual injunction）与中间禁令（interlocutory injunction）。最后禁令是法院在整个案件审理之后作出判决或裁决所给予胜诉方的一种救济（remedy）,而中间禁令则是在案件审理过程中甚至在诉前为保持现状而作出的临时救济措施。最后禁令与中间禁令首要的区别只在于法院作出时间的区别。最后禁令是整个案件审理后作出判决/裁决所给予胜方的一种“救济”，而另一种更为普遍的最后救济是“赔偿损失”。而中间禁令是在案件诉讼中或诉讼前申请并作出，其目的是为了“保持现状”。两者不同的考虑因素是最后禁令是在审结后，根据双方当事人的“是非曲直”而作出的判决/裁决。而中间禁令则是一早作出，甚至在诉讼前作出，根本不适合对最多是一知半解、片面的“是非曲直”作出猜测评估。因此中间禁令并不理会或极少理会案件的是非曲直，而主要考虑与平衡原告与被告间的受损失程度与不便利程度。[6]

一、英国法中的最后禁令

在英国的法律发展初期，普通法院只负责原告在金钱上的索赔损失，其他金钱赔偿外的索赔则一概不理。在某些案件中，如果单凭金钱不能足够赔偿原告的损失，或原告的损失无法用金钱来计算时，金钱赔偿明显不是原告得到救济的最好办法时，原告只能去英国当时分开的衡平法院寻求更好更恰当的救济方式了，这种救济方式就是作出最后禁令来替代金钱赔偿。因此，最后禁令与我国《民法通则》第一百三十四条所规定的民事责任的承担方式中的停止侵害、排除妨碍等等非金钱给付形式相当。我国法院，在案件最后处理阶段，一般都是在判决书中直接在判决主文条款的形式对被告就作的非金钱给付内容作出规定，而不采用英国对于金钱赔偿外的救济采取发布禁令的形式。最后禁令包括4种[7]：

l        履约指令（specific performance）：责令被告做其按合同约定应当做的事。与我国民法中继续履行责任形式相当；

l        最后禁止令(final prohibitory injunctions)：禁止被告做不该做的错事。与我国民法中停止侵害责任形式相当；

l        最后命令(final mandatory injunctions)：要被告补救或解除已经做了的错事，与我国民法中的修理重做、排除妨碍等责任形式相当；

l        最后恐惧禁令(final quia timet injunctions)：原告为防止被告侵权或毁约，先一步申请禁令，阻吓被告因恐惧不敢做错事。我国《合同法》虽规定了预期违约制度，但尚没有相应的保全措施与之对应。

二、英国法中的中间禁令

中间禁令（也有译成临时性救济命令）的内容与形式均与最后禁令没有什么不同，其区别仅在于法院发布的时间是在最后判决或裁决阶段还是在诉讼中或诉前阶段。很明显，中间禁令的目的就是要“保持现状”，相当于我国的诉讼或诉前保全措施。著名的玛瑞瓦禁令（mareva injunctions 现称冻结令（freezing order））、安顿比勒命令(Anton Pillor Order,现称搜查令（search order)）都是属于中间禁令的一种。除这两种之外，按照1999年4月26日生效施行的《英国民事诉讼规则》第25.1条第（1）项的规定，中间禁令还有临时性禁令、中期裁判、临时交付财物命令、诉前开示书证或检查财产命令、交付动产命令等等[8]。

三、与我国保全制度的比较

从以上对英国禁令制度的介绍可以看出，首先，英国的禁令覆盖范围较广，不但包括案件最后判决或裁决中的对特定行为的指令，也包括在案件诉讼过程中或诉前的保全措施。就中间禁令来讲，其适用的范围不仅包括对财产的冻结与扣押（如冻结令），也包括对财产以外的客体的指令（如临时交付财物命令），既包括财产保全的禁令，甚至还包括证据保全的内容（如诉前开示书证或检查财产命令）等等。相比之下，我国的民事诉讼保全制度要狭窄得多，我国《民事诉讼法》中的保全仅限于财产保全，其客体仅为财产一种。我国民事诉讼法规定的先予执行的客体一般也仅限于如赡养费、劳动报酬等等金钱上的提前支付（《民诉法实施意见》第107条所规定的几种非金钱给付除外）。其次在时间上，我国民事诉讼保全措施只在诉讼过程当中或诉前才有可能出现，少数在案件一审判决后上诉期间。而英国禁令既可发生在诉讼前期，也可发生在案件最后判决或裁决阶段。

四、英国禁令制度的启迪

如果我国的海事强制令制度定位为一种行为保全的性质，则与英国禁令制度中最后禁令更具可比性，因为最后禁令纯粹是关于非金钱给付的内容，是完全与金钱赔偿相对立的一种赔偿形式。而中间禁令的适用范围则较宽杂一些，虽然在适用时间上与海事强制令相近，但其适用范围则比海事强制令宽广得多。例如其中的冻结令完全只是针对被告的资产所采取的冻结措施，与财产保全相似；而搜查令则是为了获得证据而去搜查被告的住所或公司办公场所，与我国的证据保全有类似之处。

从上文所述中间禁令的适用范围来看，英国法的中间禁令制度则要比我国民事诉讼法中的保全体系完整得多，既包括财产保全，也包括行为保全，也包括证据保全；而且英国法官在判断是发布中间禁令及决定发布何种内容的禁令时，也比中国法官具有更大的自主权与灵活性。为更好的完善我国民事诉讼保全体系，健全保全制度，英国中间禁令制度作为一个完整的体系，值得我们借鉴。

第五节：海事强制令与“假处分”

一、假扣押与假处分

在大陆法系，如法国、德国、日本及我国台湾省，民事诉讼保全都以假扣押及假处分的名义出现。台湾《民事诉讼法》规定，假扣押系债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求，欲保全强制执行者，得申请假扣押，第五百三十二条规定了“假处分”：“债权人就金钱请求以外之请求，欲保全强制执行者，得申请假处分。”在其他大陆法系国家都有类似规定。因假处分的对象只限于金钱以外的请求，而其目的是禁止债务人变更系争物之现状，或就两造争执之法律关系定其暂时状态。例如甲以特定物卖与乙，约期交付，发生纠纷后，当期限未到之前，乙知道甲有转卖于丙，即得申请法院将甲所卖之特物预为假处分，使甲不得转卖于丙，以免将来执行困难。又例如甲乙两村互争水利，提起诉讼，当判决确定前，申请法院暂认某村之村民有用水权[9]。

二、假扣押假处分制度对我国民事诉讼法保全制度的借鉴

尽管我国《海事诉讼特别程序法》对《民事诉讼法》的财产保全制度作了一定程度的弥补与完善，但与德、日等与我国法律文化有着密切联系的大陆法系立法相比，这种改进的力度还不够，明显表现在保全类型的理性划分上，单单在海事类案件中有限的补充与完善并不能说明整个民事诉讼法中保全体系的完整。以我国台湾地区立法为例，其保全体系为将保全划分为假扣押和假处分两类。假扣押为“债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求，欲保全强制执行者，得申请假扣押。前项申请，就未到履行期之请求，亦得为之。”（台湾民事诉讼法（下同）第522条），“假扣押，非有日后不能强制执行或甚难执行之虞者，不得为之。应在外国为强制执行者，视为日后有甚难执行之虞”（5***）。而假处分为“债权人就金钱请求以外之请求，欲保全强制执行者，得申请假处分。假处分，非因请求标的之现状变更，有日后不能强制执行或甚难执行之虞者，不得为之。”（532条）“关于假处分之规定，于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者准用之”（第538条）[10]。

台湾地区的假扣押、假处分制度与我国保全规定的相同之处在于保全主体的一致性，即保全主体与基础请求的主体是一致的。而不同的地方在于，台湾地区立法更具可操作性，理论性更强。例如依照保全的利益性质划分保全种类，假扣押适用于财产利益，而假处分适用于财产利益之外的其他利益，其开放性、合理性是显见的。反观我国关于保全的划分，民事诉讼法是依据诉讼形态，即按诉讼中与诉前来划分，而《海事诉讼特别程序法》则主要依照保全对象，如依财产、行为、证据分为海事请求保全、海事强制令与海事证据保全。虽然民事诉讼法中的体系缺陷已为《海事诉讼特别程序法》所注意并改进，但《海事诉讼特别程序法》依旧不能解决海事请求保全中一定程度上存在的行为特点的矛盾。例如海事请求人要求对船舶实施活扣（即不扣押船舶在某地不得移动，而只是限制其不得买卖、抵押与处分而允许移动与生产），这种请求是属于海事请求保全还是属于海事强制令？

三、假处分的有关规定对海事强制令制度的启迪

此外，大陆法系成熟的立法技术与实践操作，亦值得现阶段我国保全制度加以吸纳与学习。例如台湾民事诉讼法第538条[11]的规定，即突破了我国海事强制令的有因性的法律特征，为无因保全留下了解释的缺口。从海事强制令的定义看，《海事诉讼特别程序法》规定海事强制令的目的是“为保障其海事请求的实现”、“为使其合法权益免受侵害”，尽管可以依此推断出海事强制令为紧急行为诉讼程序的深层意义，但这种目的在司法实践中也存在解释和适用上的困难。当事人对请求的实现和满足、对保障其请求的实现而要求采取的程序法上的措施，可能不同于实体法所能给予的救济，对其非分或非法的要求，要求法院给予审查及阻却的责任却与该条规定中海事强制令目的的明确性、当事人的主导性发生冲突。而假处分规定其目的为“保全强制执行”[12]，却有效解决了上述矛盾，因为，保全程序给予的救济不能超过实体法（或依实体法精神）明确的救济。

第三章  海事强制令的司法实践

第一节  海事强制令的管辖

管辖问题涉及级别管辖和地域管辖。由于海事强制令专属海事法院管辖，故不存在级别管辖问题，除非将来设立海事高级法院。这里主要是海事强制令的地域管辖问题。海事强制令可以在诉讼前或诉讼中提出，《海事诉讼特别程序法》规定两者略有不同。

一、诉讼中申请海事强制令的管辖

《海事诉讼特别程序法》未规定诉讼中申请海事强制令的管辖法院。但依照诉讼中的海事强制令具有行为保全的性质，既是诉讼中的保全，其保全申请理应向受诉法院提出，保全后实体案件仍由该法院继续审理。

二、诉讼前申请海事强制令的管辖

《海事诉讼特别程序法》第五十二条规定：“当事人在起诉前申请海事强制令的，应当向海事纠纷发生地海事法院提出。”由于该法尚未对“海事纠纷发生地”作出进一步解释。因此，何谓“海事纠纷发生地”，就成为决定海事强制令管辖权的争议焦点：是指实体权利义务发生的纠纷，还是指基于被请求人行为发生的纠纷？违约纠纷发生地与侵权纠纷发生地是否相同？以承运人抵达目的港后不卸货为例，船货双方发生纠纷的性质属于海上货物运输合同纠纷，运输始发地、转运港所在地、目的地或被告住所地是否都属于海事纠纷发生地呢？

案例：“退运冻切蟹案”

请求人：宁波象山县对外贸易公司

被请求人：北欧亚海运（中国）有限公司

2000年11月15日，请求人一批货物由被请求人从宁波运至美国洛杉矶，到港后由于外商拒付信用证下的货款，该批货物无人提货滞留于洛杉矶港。2001年2月26日请求人发函要求被请求人定于2001年3月3日船期，将请求人的18954公斤冻切蟹从美国洛杉矶退运回宁波并保证在提取该批货时，付清已产生的滞期费、运费等有关费用。被请求人于2001年2月27日答复同意退运，但被请求人在同意退运的前提下，因垫付提货费用不能与请求人达成一致意见，故未予办理退运。经过一段时间协商无果，请求人即以被请求人未依约退运，已极大地损害其合法权益为由，向宁波海事法院提出海事强制令申请，请求法院贵院责令被请求人履行2001年2月27日之退运协议，限期将请求人在美国洛杉矶的18954公斤冻切蟹退运回宁波。

本案中，与纠纷有关的地点有始发地宁波、目的地洛杉矶。当事人之间到底发生了什么海事纠纷呢？请求人主张的是运输（退运）合同是否必须履行纠纷，但经法院审查，从双方当事人的来往传真看，本案双方的争议应在于退运合同是否成立或者生效的问题上。请求人认为与被请求人已达成退运货物的协议，但被请求人认为双方在是否垫付在美国提货费用问题上尚未达成协议。本案由于是诉前案件，案件的具体情况未经审理无法查明，本纠纷如果属于海上货物运输合同中的履行纠纷，那么退运的启运地在美国，且尚未装船，履行时发生的纠纷，纠纷发生地是否应该是履行地呢？在货物被退回宁波之前，宁波港应该与纠纷的发生没有任何联系，宁波海事法院是否具有管辖权？

笔者认为，“纠纷发生地”可以包括合同签订地，也可包括合同履行地，因合同通过传真订阅，合同签订地包括美国与中国宁波，合同履行地同样包括退运始发地、目的地等等。如果这些地点都可成为纠纷发生地，则管辖范围明显过宽过大。因此，在现有规定下，从实施海事强制令旨在纠正被请求人不符合法律规定或合同约定行为的目的角度考虑，应当对海事纠纷发生地海事法院作限制性解释，即将纠纷发生地仅限定在被请求人实施违法、违约行为地较妥。本案中，如果确定是承运人违约退运合同而在洛杉矶拒绝将货物装船退运，则可以确定本案的纠纷发生地在美国洛杉矶，即宁波海事法院没有海事强制令的管辖权。本案在实际处理中，综合考虑了各方面因素后，宁波海事法院拒绝作出海事强制令。

三、海事强制令对海事法院管辖权产生的影响

《海事诉讼特别程序法》第六十一条规定：“海事强制令执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向作出海事强制令的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。”可以看出，不但管辖权问题对是否能发布强制令有决定性影响，发布强制令的结果也能影响到管辖权，即海事法院可以因发布海事强制令而取得管辖权。当然，因海事强制令取得的管辖权效力不及于当事人之间达成的管辖协议及仲裁协议。

四、海事强制令的适用范围

海事强制令的适用范围，即在何种情况下可以适用海事强制令，哪些原由《民事诉讼法》规定的财产保全的情形按《海事诉讼特别程序法》的新规定应采用海事强制令来调整。从《海事诉讼特别程序法》第五十六条规定作出海事强制令的条件看，海事强制令的请求必须有具体的海事请求，即海事强制令只在海事案件适用。

当事人的请求是否属于海事请求，有观点认为应按《海事诉讼特别程序法》第二十一条的规定来界定。尽管该条列明了可以申请扣押船舶的海事请求的种类，但该条只是就扣押船舶的范围内界定海事请求种类的，表明了只有具备海事请求的条件，才可以申请押船舶，决不能由该条得出这样的结论：

1、只有能够引起扣押船舶的请求，才构成海事请求；

2、海事请求只是针对船东的请求；

3、具有海事请求的权利主体只能对船舶行使权利。[1]

《海事诉讼特别程序法》并未对海事请求的范围作出规定，该法第二十一条仅规定了可以提出扣船申请的海事请求，海事请求包括但不仅限于可以提出扣船申请的海事请求。具体来说，判断某请求是否属于海事请求，应按最高人民法院于2001年8月9日通过、于9月18日施行的《关于海事法院收受理案件范围的若干规定》的案件范围来界定。只要当事人的请求属于该受理案件范围规定之内的范围，都可以认定为海事请求。

第二节                海事强制令的申请

    海事强制令须由请求人向海事法院申请，当事人的申请是启动海事强制令程序的第一道程序，本节着重分析申请人提出海事强制令申请的时间、条件、所需提供的证据、所提供的证据应达到怎样的程度；因为依《海事诉讼特别程序法》规定，海事法院受理海事强制令的，可以责令请求人提供担保，因此还需对何种情况下必须提供担保，应提供怎样一种程度的担保，担保发还给请求人的时间作出分析。

第一小节  申请海事强制令的时间

一、当事人提出海事强制令申请的时间

《海事诉讼特别程序法》并未规定可以向海事法院申请海事强制令的时间。按《民事诉讼法》的规定，财产保全可分为诉讼保全和诉前保全。另外最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第103条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。这种财产保全发生在判决未生效期间，因此仍属于财产保全。此外，在人民法院依法作出的判决文书生效以后，至生效裁判文书所确定的履行期间届满之前，有学者已呼吁建立执前财产保全制度，以更好地保护债权人的合法权益，缓解执行难的巨大压力。虽然在民事诉讼法中这类关于财产保全的申请时间的规定，但海事强制令是否可照搬民诉法中的类似规定呢？换句话说，在诉前与诉讼中申请海事强制令是没有问题的。但在已作出裁判文书却未生效之前，及裁判文书已生效但履行期限未届满之前的这一段期间内，是否可以申请海事强制令？

从强制令的性质来看，是为保护请求合法权益免受侵害的一种紧急行为诉讼程序，其一个重要特性即为独立性，即可脱离诉讼程序而独立存在。当事人的合法权益受侵害的情况可能会发生在诉前、诉中、诉后的任一阶段。例如某案件判决后发现被请求人有擅自出卖原告船舶的可能，是否能申请海事强制令强制交还船舶呢？当然可以。因为海事强制令的唯一目的便是保障当事人的合法权益，而不是保证判决的顺利执行，只要在被请求人有侵权或违约的行为，同时属于海事请求，而且情况紧急，无论何时都可适用海事强制令程序。但如果原告对被告的侵权或违约行为，已在诉讼程序中采用行为之诉的程序解决，并且也得到了法院的判决确认，则根据一事不再理原则，如果在该案件已经在实体上处理完毕，则在等待法律文书生效或生效后等待执行阶段被告的该行为又发生了损害原告权益的情况，则应属于原诉的执行问题，不应再另提出海事强制令。

二、48小时内作出裁定的起算时间

《海事诉讼特别程序法》第五十七条规定，海事法院接受海事强制令申请后，应当在48内作出裁定，但这48小时的时间起算点如何确定？即在什么情况下才算是接受了申请？有三种意见，一是以请求人向法院递交申请书的时间，即法院接受强制令申请书的时间；二是以海事法院受理强制令案件之时，因为法院接受申请后，还有个审查受理案件的时间，以立案时间为准，也与其他案件的做法相一致；第三种意见认为，应以法院接受了申请人提交的申请书和提供了足额担保之时作为48小时的起算点。理由是单以接收强制令申请书作为接受申请的时间点不符合立法本义，因法院接受申请书后，可能会责令申请人提供担保，而申请人为提供符合要求的足额担保的准备时间可能就会超过48小时，或需更长的时间，若在接受申请书后48小时内即以申请人未提供担保为由裁定驳回，则对申请人明显不公平。

这里所引起的混乱不是偶然的，因为《海事诉讼特别程序法》第五十五条与第五十七条分别用了“受理海事强制令申请”与“接受申请”两个不同的词语。“受理”与“接受”有何不同？是否海事法院收到强制令申请后，是否有一个先受理案件的必经程序，然后再决定是否发布强制令，受理强制令申请与准许强制令申请有何不同？是否存在不予受理强制令的裁定？不予受理裁定与驳回申请的裁定是否不同？

从《海事诉讼特别程序法》五十五条的规定看，确实存在着一个受理海事强制令案件的程序。姑且不论这个单独的受理程序是否存在的必要，但按此条规定及法院的习惯做法，现在海事法院对海事强制令案件还沿用海事请求保全的基本程序，即先决定是否受理案件，发给请求人以受理强制令案件通知书，或不予受理案件通知书（见上文案例“退运冻切蟹案”，宁波海事法院发布不予受理案件通知书结案）。之后再决定是否发布强制令；

如果这个受理强制令案件的程序是需要的话，笔者认为48小时的起算点应采第二种意见。首先从法律条文的规定上看，《海事诉讼特别程序法》第五十七条关于“从接受强制令申请后，应当于四十八小时内作出是否发布海事强制令的裁定”中的“接受”应理解为受理。另外，我国其他案件的审限也都是从立案之日起算，与之相统一，海事强制令也应从受理之日起算；最后，第三种意见认为从当事人提供担保之日起算，则会使48小时的时间界定变得没有意义，因此法院完全可以责令请求人于48小时之内提供担保，而一味任由请求人决定提供担保的时间，则容易为请求人利用用来强制令来作为与被请求人谈判的筹码。

三、申请的提出

  《海事诉讼特别程序法》第五十四条规定，海事请求人申请海事强制令，应当向海事法院提交书面申请。申请书应当载明申请理由，并附有关证据。

    （一）海事强制令申请书

    按该法条的规定，海事强制令应当采用书面的形式，即应向海事法院提交“海事强制令申请书”。申请书的内容应包括主体情况、申请的请求与事实和理由。

1、主体情况。应写请求人与被请求人的情况，如是自然人包括姓名、性别、年龄、民族、工作单位及职务、住址等。如是法人则写明名称，住所地、法定代表人姓名职务。如有委托代理人的，也应列明。尽管没有要求，但最好能提供请求人与被请求人的一切可能的联系方式如信件地址、电子邮件地址、电话、传呼、手机、传真等等，以便法院联系。

2、请求。仅仅请求海事法院作出海事强制令是不够的。回为海事强制令包括作为与不作为，故应写明申请法院责令被请求人的具体行为和行为方式。例如请求人要申请一个责令被请求人卸货的强制令。该请求就应当包括强制卸货的船名、航次、货物名称数量及卸货地点等。否则，单单一个强制卸货的请求，是不符合要求的。

在英国申请诉前的紧急中间禁令较为常见的做法是，当所要申请发布的禁令的条款特别复杂时，申请人会草拟出一个法院禁令的草案附在申请书后，并以固定的格式存储在计算机磁盘上提供给法院[2]。这样，一方面申请人可以尽量考虑他们的利益，拟出他们向想要得到的禁令草案；另一方面法官及法院职员也很容易根据草案很快地制作出禁令的文书来。这种尽管细微却行之有效的规定值得我国法院借鉴。

3、事实和理由。申请书中应当详细阐明申请海事强制令的事实与理由。由于现有法条并未规定申请人需阐明的事实与理由的范围，但作为法院来讲，总是希望申请人能全面的坦率地陈述一切与案件有关的，会影响到是否发布强制令的全部事实和理由。因此在本文最后对海事强制令制度提出的完善建议中包括了这一方面的内容。

在现有规定上，当事人的事实与理由部分就包括的内容有：（1）案件的基本事实，即双方当事人的基础法律关系，如订立的合同，或发生的联系；（2）纠纷的起因，应尽可能详细地阐述双方发生纠纷的过程，双方各自的理由与主张；（3）申请海事强制令的理由，讲明被请求人于法、于理之不当之处，需要海事法院采取措施的理由。

（二）提供的证据

海事强制令应提供有关证据，这种证据的证明力要求，即法院对证据应当达到的证明程度的审查标准，应以是否达到要求有一个极强的表面诉因（an extremely strong prima facie case）为标准。因为海事强制令是由请求人单方申请而作出，被请求人在收到强制令决定前没有抗辩机会，因此，对请求人而言，其证明其胜诉的几率的要求要高一些，至少应有50%以上的胜诉率（具体分析见下文）。

四、申请海事强制令对时效的影响

《2001全国海事法院院长座谈会纪要》[3]第五条关于诉讼时效中有原则性规定：在适用海商法审理海事纠纷时，如果债务人仅同意与债权人协商赔偿事宜但未就具体赔偿达成协议的，或者海事请求人撤回诉前海事请求保全申请、海事强制令、海事证据保全申请或者上述申请被海事法院裁定驳回的，不构成时效中断。

第二小节 申请海事强制令的条件

《海事诉讼特别程序法》第五十六条规定：作出海事强制令，应当具备下列条件：

（一）请求人有具体的海事请求；（二）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（三）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。按此条规定，申请海事强制令，必须满足主体合法、有违法或违约行为存在及情况紧急三个要件。

一、主体合法

申请海事强制令的主体必须合法指强制令请求人必须具有具体的海事请求，首先应对海事请求作正确理解，其次请求人与海事请求必须具有直接的联系。

（一）海事请求的范围

对适用海事强制令程序的海事请求的理解，不能与申请扣押船舶或船载货物程序中的海事请求相提并论，而应以海事法院收案范围来决定。对于有的与船舶没有关联的海事海商纠纷，虽然不属于《海事诉讼特别程序法》第二十一条规定的22种海事请求范围，但不能否认其中海事请求的存在。如宁波海事法院所受理的一起海上相邻权纠纷中，被告一方因设计不当造成其建设的码头侵犯了相邻的制冰厂的经营，制冰厂由此具有要求码头建设方损害赔偿的海事请求权。区别于以财产为保全对象的海事请求保全，海事强制令中的海事请求是指所有因海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷产生的合法权益受到损害，需要相对方为或不为一定行为以弥补或减少损害的请求。

（二）请求人与海事请求之间的直接联系

请求人与海事请求之间要有直接联系，要求请求人必须是海事违约或违法行为的直接被侵害对象。如果是违法行为的侵害对象，则一般是侵权行为的被侵权方；如果是违约行为的受侵害方，则要求在请求人在履行合同的过程中，自己方必须没有过错。退一步讲，即使在合同履行过程中发生双方违约的情况，则请求人不能先违约，换言之，被请求人的违约不能系因为请求人的违约行为而引起。

二、要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为

由于海事强制令是以被请求人的行为为对象的保全措施，所以被请求人在某一具体海事法律关系中，其行为没有任何过错，不存在需要通过司法途径加以纠正的事实，请求人就不存在合法的海事请求，从而失去了申请海事强制令的前提。所以，前述两个条件是互为因果的关系，也即请求人海事请求的来源在于被请求人违反法律规定或合同约定的行为事实。

（一）关于合同是否生效问题

作出海事强制令，必须符合《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五十六条规定的条件，如果确认当事人之间的纠纷系关系到合同是否成立或者是否生效的争议；或者确认当事人之间的运输合同尚未成立或者生效，则被申请人根本不存在违反合同约定的行为，就不符合申请强制令的条件。在上文所引“退运冻切蟹”案中，申请人认为当事人之间的来往传真已构成一个运输合同，尤其是被申请人在申请人2001年2月26日的要求退运函上签字盖章，明确表示同意退运。但实际上当事人之间的来往传真，不仅仅是个运输合同，而且包含了一个代理提货的合同，因而是个特殊的运输合同，是个附条件的运输合同——以提取货物为生效条件的运输合同。如果被申请人无法提到货物，显然无法履行该运输合同。被申请人在同意退运的前提下，因垫付提货费用不能达成一致意见，故未予办理退运。事实上，双方纠纷的原因在于运输合同所附条件所涉及的代理提货合同无法达成一致意见，更不用说所附条件的成就了，因此该案中当事人之间的运输合同尚未生效，更确切的说，是尚未成立——因所附条件不能达成一致意见而未成立。因此请求人以一未生效的合同来要求发强制令责令对方履行所谓的义务是没有理由的。

（二）违反合同约定的行为是否全部保护？

关于海事强制令是否完全适用于已生效应该履行的合同，也是值得研究的。如果适用的话，是否与《中华人民共和国合同法》第一百零七条所规定的承担违约责任种类相冲突，该条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，将继续履行作为一种承担违约责任的方式[4]，法院有权在最后判决中作出继续履行的指令。因此，在审理过程中，法院当然也可以作出行为的指令，海事强制令就是一种。在英国，这个问题很好解决，因为英国法律一直把金钱赔偿受害方的损失作为“首要救济（primary remedy）”,而将非金钱救济即最后禁令作为“次要救济(secondary remedy)”。这与大陆法的国家不一致，大陆法不要求受害人必须先证明金钱赔偿不足才可去要求最后禁令[5]。

“减少损失说法的运用也可以视为是一种经济上防止资源浪费的有效手段。在这个意义上看，减少损失甚至可以说是对“有效益违约”的鼓励，是符合发挥社会或全世界（对航运而言）总体经济效益所需要的。实际上，如果违约或毁约方在依法赔偿对方损失后，尚能从另一项生意中获取比原合允可获取的更大收益，或是可去避免比赔偿对方损失更大的损失，那么经济活动等于是发挥更好的效益。毕竟，在无损对方的前提下（指受害方可通过损害赔偿的救济获得如同违约毁约未发生一样的收益），一方为追求更大的利益而抛弃原合约也没什么大不了的。正是由于有害方应当合理减少损失这一对损害赔偿的限制，使得我们在实务中不必太墨守合约严格不可破坏的信条，为获得更大利益，在可行的情况下违约、毁约也无妨。绝大多数事情实际上没有黑白之分，而只有轻重掌握之分。”[6]

笔者认为，在中国，则完全是另外一回事。因为中国的合同法的规定要求合同履行必须遵循完全履行原则，即《合同法》第六十条所规定的“当事人应该按照约定全面履行自己的义务”，况且第一百零七条也将继续履行规定为一种违约责任，因此与英国法的金钱赔偿为首要救济的原则相反，在我国民法中，其实是将全面履行、实际履行作为首要救济，而将赔偿损失只作一种次要救济措施。

在全面履行与实际履行为首要救济的理论前提下，我国民法对“有效益违约”是持不提倡甚至是反对的态度。与此原则相应，在海事强制令案件中，应该予以考虑的是双方当事人之间的合同（在违约的情况下）是否生效，只要是生效的，就应该履行，在履行受阻碍时，就应考虑采用海事强制令等强制方式来保证合同的完全与继续地履行，而不应考虑中止或终止履行合同可能会带来的“效益”。《合同法》第一百一十条还规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：1、法律上或者事实上不能履行；2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；3、债权人在合理期限内未要求履行。这三种情况只能作为是否发布海事强制令强制履行合同的考虑因素。

（三）预期违约

在对违约行为的救济中，《海事诉讼特别程序法》只规定了已经违反合同的情况下，才可以申请海事强制令。但是在请求人预见到被请求人有违反合同的可能时，能否申请海事强制令呢？我国《合同法》规定了预期违约制度，即当事人有合理的理由怀疑对方当事人可能会违约时，即具有申请法院采取可能的措施以保护自己的合法权益的权利。按照程序的正当性原理，实体法所具有的权利，程序法也应具有相应的规定以保障该权利的行使，合同法中的原则，海商法也应予以适用。对预期违约的救济权，在海事海商纠纷中当事人也一样享有，但《海事特别程序法》中所规定的海事强制令制度中，从法条规定上看，显然未将预期违约的行为包括在适用范围之内。

我们可以借鉴英国法中的最后恐惧禁令制度（final quia timet injunctions）。这是针对被告可能会侵权或违约，原告为防止这种违法行为发生，而先一步去法院申请禁令，以求阻吓被告，使其因恐惧而不敢做违法行为[7]。这种禁令的申请时间是在被告尚未侵权或违约之时，请求人所必须证明的是侵权或违约行为非常有可能会发生，而导致的后果将十分严重。虽然是种禁令在英国法院的现实中是很少见的，但作为一种制度，长久的存在即显示合理性。笔者认为，在某些严重的情势下，尤其是明显的存在欺诈等情形中，如千篇一律地要等侵权或违约行为实际发生后才能予以救济，可能不足以充分保护请求人的合法权益。例如在信用证止付案件中，已发现存在虚假提单的恶性欺诈行为，如不止付很可能就是无法挽回的巨额损失，时间极为宝贵，如在这种极为紧急的情况下，还要等到欺诈方的侵权或违约行为实际付诸实施才可采取行为，对请求人、对社会、对法律都是不公平的。

因此，笔者也赞同海事强制令制度可以创设一种新的预备机制，以用于在预期违约的情况[8]。由于海事纠纷发生地的不确定性，严格而绝对上的海事强制令的时间和空间条件是不存在的，当事人如能在一定程度上超越空间和时间的相对性而申请“备用海事强制令”，则更能提供给请求人以充分的保护。例如虽然船舶尚未到港，但承运船舶的船东已面临破产，货主有充分的理由相信船东将会不再挂靠原定目的港而可能驶往其他港口变卖其货物，此时如货主能向几个不同港口的海事法院分别申请“备用的海事强制令”，在承运船舶到任一港口时申请强制卸货，毫无疑问这种强制令是非常有用处的。

    三、情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。

如情况不紧急，则当事人完全可以以行为诉讼的形式来解决纠纷关于行为的纠纷。在某一具体法律关系处于纷争、当事人之间债权债务关系尚未确定的情况下，当事人双方都有最后胜诉的可能，此时由法院对被请求人的行为采取强制措施，就决定了这种措施都必须在情况紧急、确有必要时才可采用。因为强制措施一经采取，就可能造成被请求人的经济损失，也可能造成请求自己的经济损失。所以，请求人在申请中提出被请求人有违反法律规定或合同约定的行为，但如果不能证明该行为足以立即造成或扩大其损害的，海事法院可以通过行为诉讼的模式，利用公正、公开的审理程序，在对当事人债权债务关系作出裁判后，再决定是否判决调整违约或侵权的行为。这样所取得的社会效果显然要比诉前或诉讼中单方适用海事强制令要好得多。

至于何种情势构成“情况紧急”，则应因个案不同，视具体案情由法官自由裁量。大体上讲，“紧急”可分为时间上的紧急可后果上的紧急，前者指在时间上构成紧迫的局面，如由于时间延误则会引起损失扩大等等；后者则指如顺应情势发展，则会引起严重的无法挽回的后果。这两种紧急的情况也不是截然可分的，两者也可能互相共存，共同构成紧急的局面。

第三小节 海事强制令的担保

《海事诉讼特别程序法》第五十五条规定，海事法院受理海事强制令申请，可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回其申请。从法律条文看，采用了“可以”责令提供担保的词语，说明也存在可以不责令提供担保的情况。那么法院以何种标准来决定海事请求人是否必须提供担保，担保的数额如何确定？此外，还有一个担保何时发还给申请人的问题。

一、如何确定申请人是否提供担保

笔者认为，要确定申请人是否必须提供担保可以考虑以下几个方面的因素。

（一）首先应严格审查是否符合申请海事强制令的三个条件，只有在同时具备三个条件的基础上才考虑是否受理海事强制令案件。

（二）应考虑违约或侵权的证据证明力的大小。如果证据充分，权利义务关系明确，海事强制令仅要求被申请人停止明显的侵权行为或排除妨害行为，且又是在诉讼中提出申请，则可不责令申请人提供担保；反之，双方权利义务关系不明确，则应责令申请人提供担保；起诉前申请海事强制令者，以责令申请人提供担保为妥。

（三）应考虑强制令措施是否会对被请求人的影响，如强制令措施不会给被申请人造成明显、重大的损害，则可不责令申请人提供担保；反之要求被申请人作为或不作为可能会影响其合法权益的，则应责令申请人提供担保。

（四）应适当考虑请求人的经济程度。如果海事请求人属生活困难、经济状况差的渔民、船员等社会弱势群体，无力提供巨额担保的，海事法院也因考虑案件实际情况，免予责令其提供担保。

二、担保数额的确定

《海事诉讼特别程序法》第七十五条规定，海事请求人提供的担保，其方式、数额由海事法院决定。第七十六第二款规定，“海事请求人提供担保的数额，应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失。具体数额由海事法院决定。”可以看出，《海事诉讼特别程序法》规定的担保数额参照的标准与在《民事诉讼法》中的财产保全要求申请人提供担保的数额不同。按《民事诉讼法实施意见》第98条规定，提供担保的数额应相当于请求保全的数额，就是说要冻结80万银行存款，一般也要提供80万元左右的担保。这种担保数额的要求比较高。但海事强制令提出的请求不是针对可以以金钱计算的财产，而是一种行为，行为无法以金钱价值来计算，因此以可能造成被请示人造成损失的数额为参照是比较妥当的，当然每个案件具体情况不同，对其担保数额实践中可能很难量化，需要法官综合考虑各种具体情况，实事求是地作出决定。本文认为，上述确定请求人是否必须提供担保的几个考虑因素在确定担保数额也是可能适用的。

三、请求人担保的审查

《海事诉讼特别程序法》第六章对各种保全程序中的担保作了专门的共性规定。应当肯定的是，海事请求保全、海事强制令制度中的担保机制较之财产保全更具合理性－－被申请人的担保由当事人自行协商，这更合于担保的民法机理。遗憾的是，这种进步是有限的，它依旧保留了申请人担保由法院审查决定的规定，法院作为裁判员仍兼管着运动员的事务。这可能是对保全的时效性与当事人担保审查对抗性矛盾的妥协。其实，该矛盾可通过其他程序设计予以解决，可将法院审查视为预审查，通过设立被申请人担保异议、当事人担保协商、法院裁定机制来很好的解决这个问题。

三、海事请求人担保的事后处理

请求人在提出海事强制令时提供了担保，法院也准许申请并发布了海事强制令，并且也已执行完毕。但申请人的担保何时才能发回，因为在执行强制令后，被请求人有复议的权利，其他利害关系人也有提出异议的权利。如复议或异议成立则马上就有请求人进行赔偿的可能。而请求人是否能实际支付赔偿，就要依靠其在申请时提供给法院的担保。但由于《海事诉讼特别程序法》中均无提出复议或异议的时间限制，是否要等到诉讼时效两年之后才能发还担保？如果时效从异议人知道或应当知道其权利被侵犯时起算，那时间就更长了，因为异议人是不特定的，法院并无将强制令通知异议人的义务。因此到底到什么期限，法院才能将担保发还给请求人呢？另外对担保以何种形式处理如申请人可否直接申请发回、是否需要征求被请求人的意见、被请求人的反对、是否设置异议失效宣告等等方面也存在问题。

（一）担保的发还期间。最高人民法院《海诉法实施意见第三稿》第六十条规定：海事强制令发布后15日内，被请求人未提出异议，也未就相关的海事纠纷提起诉讼或者仲裁的，海事法院可以应申请人的请求，返还其提供的担保。该条规定弥补了担保期限无限延长的缺陷，但有如下缺陷：

    1、与《海事诉讼特别程序法》第五十八条规定当事人对裁定不服的复议期间为收到裁定书之日起五日内相矛盾。

2、另外，在效力不如基本法律的司法解释中规定15日内被请求人未提出异议，也未就相关的海事纠纷提起诉讼或仲裁，就发还担保也有问题。因为很明显，被请求人就相关纠纷起诉或仲裁的时效并因此司法解释而变成15日，在时效未过的情况下，而赖以赔偿的担保却已发还，这样被请求人的权益明显会受到不公平的保障。

3、该解释也未解决利害关系人提出异议后的处理问题，对利害关系的权益未考虑周到。因为对海事强制令提出异议的人，不但有被请求人有复议的权利，《海事诉讼特别程序法》第五十八条第二款还规定利害关系人也有提出异议的权利，如理由成立，法院亦应当裁定撤销强制令，同样造成其损失的，也应用请求人提供的担保来进行赔偿。

（二）请求人担保发还程序的构建

看来有必要针对请求人担保发还问题重构一合理的，操作性强的程序，本文提出如下参考意见：

1、须由请求人提出。海事法院不提依职权发还担保。

2、海事法院发布强制令后，立即发布公告，公告强制令内容，以利于被请求人及未知的利害关系人提出复议或异议，并规定提出异议的期间，例如为6个月，同时声明6个月将发还担保。

3、这个提出异议的期间仅表示提出异议及之后发还担保的期限，而未代表利害关系人实体权利的丧失。之后利害关系人还可起诉或仲裁，但不能依赖请求人的担保保障其执行。

第二节                海事强制令的发布

本节主要从海事法院的角度，对受理、审查、签发海事强制令的程序进行分析。法院对海事强制令申请的审查是程序性审查，还是应当进行实质性的审查？在审查是否发布海事强制令时，法院应当考虑的因素是什么？本文试图提出自己的意见。由于《海事诉讼特别程序法》是一部全新的法律，其中规定的许多法律文书格式，并未包括在最高人民法院已规定的法律文书样式中，故本文还对海事强制令包括命令及配套的裁定所应当具有的内容及形式进行设想。

第一小节  海事强制令的审查与受理

正如本文上述[1]，海事强制令与诉前海事请求保全案件一样，先有一个审查受理立案的程序，然后再有一个审查是否发布强制令的程序。

一、立案审查

立案审查应是较为宽松的程序性的形式审查，基本可按照《民事诉讼法》第一百零八条所规定的四个条件为标准，包括原告有直接利害关系，有明确的被告，有具体的诉讼请求、事实和理由及法院受理民事诉讼范围及法院管辖范围。另外，海事强制令案属于海事案件，应按2001年9月18日最高人民法院《关于海事法院受理案件范围的若干规定》中包括的收案范围来确定。如符合立案条件，则发给受理案件通知书。如不予受理，则应当制作不予受理裁定书，该裁定可以上诉。

如果是诉讼中提出海事强制令，则不存在是否受理的问题。

二、受理强制令是否必须单独立案？

诉前没问题，是单独立案，但于诉讼中申请海事强制令，是沿用原诉讼案号，还是按诉前的案件统一编号？这个问题在制度理论研究上好象不值一提，但在法院司法实践中是个必须解决的实际的问题。按笔者所在的法院的习惯做法，海事请求保全案件包括扣船案件，采取分立制，即诉前保全案件全部按“保”字案件单独成系列案件，而诉讼中保全包括诉中扣船则直接采用诉讼案件的案号，并未与诉前海事请求保全一样包括在单独的“保”字系列中。

笔者认为，按海事强制令具有独立性的特点（见第一章第一节“海事强制令的法律特征），应该采取分立制，即不管是诉中还是诉前，统一按单独的案号序列立案（我院目前立为“强”字号），这样的好处，一是可以对海事强制令案件较独立统计研究；其次也可较符合其独立性的特点。

三、海事强制令案件的适用程序

审理海事强制令案件应适用普通程序还是简易程序，目前尚无明确规定，各地海事法院在实际操作中，作法也各不相同。宁波海事法院对于全部保全案件，包括海事请求保全、海事强制令及海事证据保全，全部适用普通程序审理。而上海海事法院则不同，对于海事强制令案件，可以按一定标准分别适用普通入简易程序，该院2000年8月至2001年8月所受理的19件海事强制令案件中，适用普通程序的只有2件，绝大部分均是适用简易程序进行审理。笔者赞同宁波海事法院的观点。海事保全各种案件均涉及船舶、货物等价值高昂的重要生产资料，海事强制令更有被滥用的危险，确有在程序上严加控制的必要，均采用合议制更为稳妥些。

第二小节 是否发布海事强制令的考虑因素

诉前海事强制案件立案或诉讼中接受海事强制令申请后，即面临是否同意发布海事强制令的问题。是否发布海事强制令，首先应按照《海事诉讼特别程序法》第五十六条所规定的申请海事强制令的三个条件前来衡量。除此之外，本文认为还应按以下几个因素加以考虑。

一、合同的实际履行原则

在违约案件中，在英国法的赔偿理论中，一直把用金钱赔偿受害人的损失作为“首要救济（primary remedy）”，而把履约指令（即由法院判令被告作为或不作为）作为“次要救济（secondary remedy）”,大陆法则相反，不存在受害人先要去证明金钱赔偿不足才可去要求履约指令。在我国，《合同法》亦规定了全面履行的履行原则，因此总体上我国民法规定是以实际履行原则作为赔偿的首要救济。

二、原告或请求人的胜诉几率。虽然在案件的审理之前或审理过程中提出，法院不会对案件的是非曲直作出裁判。但如果请求人的理由是站不住脚的，法院肯定不会去理睬这种请求。《海事诉讼特别程序法》第五十四条规定：海事请求人申请海事强制令，应当向海事法院提交书面申请。申请书应当载明申请理由，并附有关证据。参照英国对中间禁令、冻结令与搜查令三种不同的中间禁令要求的三种不同的准则与尺度，即一般的中间禁令要求有一个严肃的争端（a serious issue to be tried）,冻结令（freezing order）要求有表面良好论据的案情（a good arguable case）,搜查令（search order ）则要求有一个极强的表面诉因（an extremely strong prima facie case）[2]。对照我国的海事强制令，根据其系凭单方陈述作出及执行后的难以逆转性与伤害力而言，笔者认为应以搜查令的最高标准来参照适用，即应是要求有一个极强的表面诉因，至于何为要求“有一个极强的表面诉因”，可以以原告或请求人的胜诉机会多少来判断，一般总要大于50%，到底需要多大的百分比可能很难确定，而且同样的事实在不同的法官眼中得出的百分比也往往也不同，但原则是：请求人应在其申请书中证明或显示“被请求人看来无疑没有胜诉（成功抗辩）的真正机会/可能（absence of any serious doubt or any real prospect of success by the defendant）[3]”

三、平衡双方的公平与不公平。本原则不是去比较对谁便利，而实质上去是考虑公平与不公平。作为法院，以其中立者的地位，考虑了请求人，也要考虑被请求人的权益，毕竟，任何法院的命令都会有错误作出的可能。例如经过最后的案件实体审理，被告或被请求人获取了最后的胜利。这一来，关系到请求人要赔偿被请求人各种损失，这种损失是被请求人不能去做他本来按合同或按法律有权利去做的事所导致的损失，这种被请求人的损失是否能以金钱来计算或衡量？如果对请求人与被请求人都存在着损失，则要考虑在请求人与被请求人之间的损失达到一种平衡。例如不同意请求人的海事强制令申请可能给请求人带来数百万元的损失，而同意发布了海事强制令，就会给被请求人带来损失，如强制令责令被请求人还船，会使被请求人因无船运输其已预定的航次导致的损失，如果该下航次运输的是一般的商品，则相比而言，请求人的利益值得保护。但如果该船下航次运输的是非常紧急的抗洪救灾物资，一时间无法找到合适的船舶运输，而抗洪形势又非常危急，这样，被请求人方的利益就占据上风，已予优先考虑，此时即使请求的申请符合《海事诉讼特别程序法》第五十六条所规定的三个基本条件，法院也不能机械的同意发布海事强制令要求被请求人交还该条有特殊任务的船舶。

这里至于需要平衡与考虑的因素有哪些，每个案件千差万别，要列出需要考虑的因素是不明智的。但需强调的是，考虑与平衡双方的公平因素，不是在现阶段（指诉前或案件审理过程中）决定案件的谁是谁非，法院的责任仅是考虑该如何做才最妥善，才可以尽可能的维护双方当事人的利益，或更为全局的考虑，尽可能维护整个社会的利益。法院也一定要去考虑双方都可能最后有胜诉的机会，所以不要提前造成对任何一方有损害他的最后利益的后果。在双方各执一词的争论中，法院要尽力保持清醒的头脑，作出最明智的决定[4]。

四、请求人是否有延误

海事强制令是一种紧急行为诉讼程序，具有一个及时性的法律特征，法院在考虑是否同意发布一个海事强制令时，还应考虑请求人是否存在不必要的延误。海事强制令的设立目的，便是在被请求人有侵权或违约的不良行为，使请求人拥有一个快速反应的武器。如果请求人在明知或应该知道被请求人的不良行为已经对他造成损害，而轻率的不予重视在合理的时间内采取应有的措施，法院便不应对其行为进行补救。

五、是否难以执行

法院作出一个命令，就一定要能执行，否则既白花力气，浪费诉讼资源，也影响法院的威信与尊严。因此法院在作出一个命令时，一定要考虑能否监督该命令的执行。在某些即时性的作为的强制命令中，因为只涉及一次性的执行问题，因此问题不会很大。但如果作出一些长期合同的特别是不作为的禁止性强制令，则必须由法院长期地加以监督其执行情况，就不大合适了。例如船东恐怕其培养的高科技探测船的船长为外国或其竞争对手，而申请法院作出30年内不准该船长前往其他国家或到其竞争对手处就职，这种长期的禁止性强制令，如要得到完全的执行，法院就会牵涉到许多的精力去监督该强制令的履行情况，还不如不作出这种强制令为妥。另外，在中国的现状是许多案件的执行要依靠“党和政府”的协助，因此更要考虑是否能得到这种协助对发布海事强制令的影响。例如：

案例：“浙定58086轮案”。

请求人：台州市华东氯碱有限公司

被请求人：舟山市通洲船务有限公司

2001年5月23日，请求人台州市华东氯碱有限公司与被请求人舟山市通洲船务有限公司签订船次运输合同，约定由舟山市通洲船务有限公司所属的“浙定58086”轮将请求人台州市华东氯碱有限公司购买的350吨液碱从江苏江阴港运至浙江海门港。5月25日，“浙定58086”轮在运输途中与他船发生碰撞事故，被宁波海事局滞留接受调查，无法将货物运到目的地。6月8日，请求人台州市华东氯碱有限公司以液碱货源告急，脱销近10天为由，向宁波海事法院提出强制令申请，请求强制“浙定58086”轮立即前往海门港卸货。宁波海事法院受理后，认为请求人的强制令申请理由正当，拟准许申请，责令被请求人舟山市通洲船务有限公司立即将“浙定58086”轮驶往海门港卸货。但考虑到当事船舶正由宁波海事局滞留调查，故事先与海事局进行联系，征询其意见。海事局明确答复不能放船。因强制令发布后也会面临难以执行的问题，故本案未发强制令。之后，双方当事人自行进行协商，由请求人另行联系船舶，将货物转驳运至目的港。请求人台州市华东氯碱有限公司于6月9日向宁波海事法院提出申请，请求撤回诉前海事强制令的申请。法院裁定允许，本案以请求人撤回申请而结案。

本案就是一件是因预先考虑到执行问题而未发布强制令的典型案件。

六、大政策的导向

在考虑了所有审查标准后，还有考虑到大政策的问题。这里所说的政策不是国家或政府的政策，而是司法机关作为一个整体对待是否从严还是放松作出强制令的态度。它不是法律或法规所明文规定，而是一段时间内最高司法机关通过会议、讲话或以案例的形式表明的总的方向，也有随时间、执法环境的变化而产生变更。例如在我国，对信用证的止付，最高人民法院就有加以限制的大政策；在“严打”期间，法院会放松适用***的限制等等。又如英国法院对待玛瑞瓦禁令一贯的政策是不去作出/给予这种禁令，因为怕造成不公平。因为他们认为在诉讼的中间阶段，或甚至是早期阶段，如允许原告以一个中间禁令禁令去“冻结”被告的资产，为“保持现状”直至案件经过几年的审理结束，这期间谁是谁非并不知道，被告在并未败诉的情况下，其资产被冻结几年，如不是财雄势大，很有可能被这种“冻结”遭受极大甚至是致命的困难或损失。但二十世纪七十年代后，出现了越来越多的欺诈、赖债、皮包公司等等不良现象，特别在国际外贸与航运方面，所以英国法院由丹宁勋爵改变了原来的大政策，从反对变为支持“冻结”被告资产的做法[5]。经过几十年的发展，现在英国有越来越放松同意作出玛瑞瓦禁令的倾向。

我国规定海事强制令制度的《海事诉讼特别程序法》于2000年7月1日起施行。2000年10月28日举行的全国民事审判工作会议中，最高人民法院李国光副院长指出：“当事人申请海事强制令，仅限于被请求人的作为或不作为明显违反法律规定或者合同约定的情况。海事法院要严格审查当事人的申请，以防止当事人滥用权利。”[6]从这个讲话看，最高人民法院对作出海事强制令的大政策是，要“严格审查”，只有被请求人的作为与不作为“明显”违反法律规定或合同约定的情况，申请人才可以申请法院发布海事强制令。这个从严控制的大政策在全国海事法院都是适用的。

七、海事强制令与被请求人合法权利的对抗

在考虑发布海事强制令时，还有一个特别的考虑因素便是被请求人有时具有合法的理由作出“违约或侵权”的措施，例如在强制交货案件中，如果船东对货物享有留置权，留置了货物，对这种拒绝交货的违约行为，请求人提出强制交货的申请，法院是否应当发布强制令呢？

案例：“嘉源2号轮案”。

请求人：浙江华电能源有限公司

被请求人：镇江华东船务有限公司

请求人期租被请求人所有的“嘉源2号”轮运输货物。在租期内，请求人长期拖欠期租租金未付。期租合同履行期间，被请求人承运请求人所属的的377.293吨液化气至温州永嘉。在途中，被请求人宣布因请求人拖欠租金，对其货物进行截留。请求人因市场销售急需，协商不成，向宁波海事法院提出海事强制令申请，请求强制被请求人将其所有的“嘉源2号”轮上驶往温州永嘉，并将所有擅自截留的377.293吨液化气卸船。

宁波海事法院作出海事强制令，责令被请求人镇江华东船务有限公司将上述货物运抵并卸至温州永嘉长岙码头液化气库。“嘉源2号”轮于2000年9月22日下午按法院要求，已将船上滞留的377.293吨液化气卸至指定地点。

本案是为数为不多的海事强制令成功案例之一。从条件上讲，本案的请求事项是强制卸下船载货物，属于海上货物运输合同纠纷，属于海事请求的一种，此外，如果从单个运输合同来考虑，被请求人无疑已构成不交货的违约行为，此外请求人销售网络已缺货多时，构成紧急的情况，因此本案符合发布海事强制令的条件。但从期租合同看，按租船条款，被请求人享有对货物的合法留置权。此时，便产生了海事强制令与被请求人权利的对抗。

在尚未对海事强制令设置必要的前置程序时，海事法院在发布强制令，基本上都是偏听请求人的“一面之词”，被请求人在知道强制令前没有任何申辩及抗辩的机会，而且一知晓有强制令，因强制令一作出应当立即执行，因此被请求人即使知晓，面临的也只有依令执行一条路可以走。因此除非被请求人在海事法院作出强制令前获得抗辩的机会，或者请求人自己对案件有关事实作出全面而坦率的陈述，否则不会存在在发布强制令要考虑被请求人合法权利的因素。

但如果确实海事法院给了被请求人抗辩的机会，或者请求人自己对案件有关事实作出全面而坦率的陈述，海事法院则应该面对这种情况，以本文前述的几个考虑因此如公平、胜诉几率等方面衡量，在请求人与被请求人的合法权益的平衡间作出决择。

例如上述之“嘉源2号轮案”。被请求人具有货物留置权，但请求人的货物没及时运到，如果其货物是自用，不会引起其重大的损失，则应考虑保护被请求人的留置权；但如果请求人货物是用于销售，而且液化气的供应会影响整个城市的管道煤气的供应，则不应犹豫马上作出责令被请求人立即到目的港卸货的海事强制令。

第三小节  内容及格式

现在与《海事诉讼特别程序法》相配套的法律文书格式尚未发布，在目前法院的行文中，一般采用的是与扣船文书相类似的格式，即发布一个准许强制令申请的裁定，再发布海事强制令，再给具体的协助执行部门以协助执行通知书。这也与《海事诉讼特别程序法》第五十七条“应当在48小时内作出裁定”的规定相符。在文书草案[7]中，也是有一个裁定，裁定准许申请人…… 的海事强制令申请，责令被申请人…  在规定时间内 … 作为或不作为。然后发一个海事强制令，格式为“本院于年 月 日作出 … 号民事裁定，准许申请人 … 提出的海事强制令申请。现命令：……（写明责令被申请人具体作为或不作为的内容）。”与扣船裁定与扣船命令如出一辙。

一、现行做法存在的主要问题有：

（一）容易引起混乱。《海事诉讼特别程序法》第五十七条规定：“裁定作出海事强制令的，应当立即执行”第五十八条第一款规定：“当事人对裁定不服的，可以…申请复议一次”；同条第二款规定：“利害关系人对海事强制令提出异议，……”。而第五十九条则规定：“被请求人拒不执行海事强制令的，……”虽然强制令与裁定的内容相同，但执行或异议的对象有的是裁定书，有的是强制令，而强制令可以指命令本身（一种指示），也可以是强制令的法律文书。因此容易引起混乱：据以执行的是裁定书，还是强制令文书？申请复议及异议是对裁定书提异议，还是强制令？而且同样内容的裁定书及强制令送达的对象是否完全相同？

（二）就同一事项又发布裁定，又发布命令，又是协助执行通知书，文书过于繁琐，不符合节约诉讼成本的要求；同时，裁定与命令内容多有重复，实无必要分别制作。

笔者认为，在现有规定下，裁定书与海事强制令的功能应予清楚区分，裁定书主要写明案件当事人的基本情况、当事人请求及法院的看法，并交代当事人的权利义务，没有特定的发送对象，只需发给当事人，也是当事人据以复议的对象。而强制令只是根据裁定作出的一个简单的命令和明确的指示，命令被送达人该干什么，禁止干什么，以及违反命令的后果，其送达对象应该是应该执行或协助执行该命令与指示的特定的人（法人或自然人），包括被请求人及协助执行的人，而不必另行发布协助执行通知书。

（二）理想的海事强制令法律文书格式。

在制定海事强制令文书格式时，能否参照英国中间禁令的格式，将裁定与命令合二为一，取消裁定书而只用一份命令，同时在命令中将当事人的权利义务尽可能具体地加以告知，以利于当事人阅读与理解。在单独的海事强制令中包括以下组成部分：

1、文书名称：为××海事法院[8]。

2、案号：诉前或诉讼中的案件；

3、文书接收人，指明本强制令送达的对象，可解决多个被申请人，或需协助执行的第三人。

4、请求人与被请求人的名称，住址等主体事项；

5、警告条款。鉴于中国法院地位低下的实际国情，有必要在强制令的开头显要处列明违反强制令将会导致的严重后果。

6、命令内容：详细指明对被请求人某一作为或不作为的要求，须明确、具体、操作性强；

7、命令期限：说明强制令的期限，是维持到执行完毕时止，还是到某一具体日期。

8、被申请人的权利：说明被请求人或利害关系人有权依《海事诉讼特别程序法》第五十八条的规定，向法院申请复议或提出异议。

9、附件：强制令应附有请求人的申请书、担保书及担保函。

当然，如果经审查认为请求人的申请不符合发布强制令的条件，则还应以裁定驳回请求人的申请。以下是笔者拟制的强制令格式，以供参考：

海事强制令

案号：××

本件送达给：

请求人：

被请求人：

警告：本强制令送达后立即发生法律效力。被请求人应完全按本强制令的指示执行。被请求人拒不执行本强制令的，海事法院可以根据情节轻重处以罚款、拘留；构成犯罪的，将依法追究刑事责任。

请求人 … 因（写明申请强制令的原因），于  年  月  日向本院提出海事强制令申请，要求责令被请求人……  （写明申请强制令的具体请求事项），并已提供……  （写明担保的方式、金额等）的担保。

本院认为，……（写明理由）。依照……（写明所依据的法律条款）的规定，准许请求人的申请。现命令：

……  （写明责令被请求人具体作为或不作为的内容）。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起五日内，向本院申请复议一次。复议期间，不停止裁定的执行。

利害关系人如对本裁定有异议，可在  年  月  日前向本院提出异议。

此令。

                                  院长：

                                      年  月  日（法院印章）

附件：

1、请求人的强制令申请书；

2、请求人的担保书；

3、请求人的保函。

第四节 海事强制令的执行

《海事诉讼特别程序法》第五十七条规定：“裁定作出海事强制令的，应当立即执行。”因此，发布海事强制令后，马上面临的就是执行问题。受我国法院“执行难”大局面的影响，海事强制令的执行问题困难较大，问题较多，可以说在海事强制令制度建立时起，其执行问题就成为该制度确立与发展的最大障碍。

第一小节 海事强制令必须执行

一、海事强制令的执行目标

《海事诉讼特别程序法》第五十七条规定：“海事法院接受申请后，应当在四十八小时内作出裁定。裁定作出海事强制令的应当立即执行；对不符合海事强制令条件的，裁定驳回其申请。”因此，强制令的执行问题必须强调：

（一）所有已作出的强制令都必须完全执行。

从我国《海事诉讼特别程序法》的法条用语“裁定作出海事强制令的，应当立即执行”的规定看，似乎没有任何作出强制令后却不执行的例外。尽管规定了复议与异议的程序，但同时规定了复议期间，不停止裁定的执行。因此，所有已发布的海事强制令都必须完全的得到执行。

（二）强制令必须立即执行

与扣船命令一样，海事强制令也强调“立即”执行。这里的“立即”没有诸如海事法院接受强制令申请后应当在四十八小时内作出裁定的具体时间，就需要按个案而定。一般地讲，“立即”应是指强制令法律文书制作完毕后数小时内开始执行，如已近法院下班时间，则应在第二天一上班马上开始执行；如情况特别紧急，则不应区分是否为工作时间而在文书制作完毕后立即前往执行。

（三）执行的主体

《海事诉讼特别程序法》未规定海事强制令由谁负责执行，是作出命令后交由请求人自己前去执行，还是法院前往执行，或是两者均可，当事人无法自己执行再找法院。对此，《海诉法实施意见第三稿》对此作了明确，于第五十八条规定：“海事强制令由海事法院执行。……”

二、海事强制令的执行方法

作为法院的命令，任何公民都应自觉履行，因为这是法律规定的国家公民的基本义务。海事强制令作为法院命令的一种，其所规定的作为或不作为义务，无论是请求人，还是被请求人，都有依令执行的义务，否则法院可强制执行。海事强制令的执行方法有：

（一）自动履行。如果有关当事人有较强的执法意识，则大都会按照法院强制令的要求，自动完成所指定的作为或不作为。这是最好的一种解决方式，也是请求人、法院与整个社会所希望看到的最佳结果。

（二）替代履行。《民事诉讼法》第二百三十一条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担”。这种替代履行的规定应该适用于海事强制令的执行。若被申请人拒绝按强制令的要求履行，而该强制令所要求的作为或不作为是可由第三人代为履行的，而如打捞主航道上的沉船，则可雇请第三人代为履行，而后由被请求人支付相关费用，即把行为的执行转化为财产的执行。

（三）妨碍民事诉讼强制措施的威慑。如果被请求人拒绝履行，而执行标的又不能由第三人代为履行，则法院应动用其自身拥有的权力例如以妨碍民事诉讼的强制措施给予来进行威慑，例如警告给予罚款、拘留，或追究刑事责任等等。一般来讲，在这种强有力的威慑下，海事强制令会得到执行。但在中国这种威慑的失败也是非常常见的事。

但是，如果这三种执行办法都用后，被申请人仍然拒不执行的海事强制令将怎么办？《海事诉讼特别程序法》未规定进一步的措施。在和平时期，罚款、拘留、给予刑事处罚虽有强大的威慑力，但也不是海事强制令的目的，而仅是执行海事强制令的手段，更何况在中国还有如“稳定压倒一切”等等各复杂的客观情况的制约，难免也有不达目的的时候，因而有必要在实践中按案件实际情况探究其他的的有效执行方法。依此看来，在考虑是否发布强制令时就对该强制令的执行情况作一预测，执行情况作为一个是否发布海事强制令的考虑因素是有一定道理的[9]。

第二小节  强制令的执行现状

在目前的中国国情下，海事强制令与判决、调解案件一样，面临种种执行问题。海事强制令的执行问题主要有：

一、请求人拒绝执行

暴力抗法的事件在中国随处可见，在司法界不例外，在海事强制令的执行中也不会例外。例如：

案例：“浙镇渔31002轮案”

请求人：宁波海达渔业捕捞有限公司

被请求人：吴辉

1999年1月22日，被请求人吴辉以光船租赁的形式向请求人宁波海达渔业捕捞有限公司租借钢质808型渔船一艘（船名“浙镇渔31002”）及随船附属设备、船舶设施与捕捞用品，租期自1999年1月28日到2001年1月22日。租期届满后，吴辉未按约定归还渔船及附属物品，宁波海达渔业捕捞有限公司多次催告无果，于2001年2月21日向宁波海事法院提出诉前海事强制令申请，请求责令吴辉在宁波镇海庄市鑫达冷冻厂码头归还其渔船及随船附属用品，并以自有的另一艘“浙镇渔31005”船作为担保。宁波海事法院受理后，经审查认为申请理由正当，于2001年2月21日裁定准许请求人的强制令申请，责令吴辉立即将“浙镇渔31002”船及附属设备、设施及捕捞用品归还给宁波海达渔业捕捞有限公司，并发布了强制令。在裁定书中并未写明交还船的地点。由于当事船舶当时正停靠在吴辉住所地浙江省岱山县四平乡涨网套村村内，法院人员前往该村内执行强制令时，被请求人吴辉以在签订租船合同时交给请求人10万元的租船押金，至今双方帐目未清为由，拒绝交还船舶。法院向吴辉留置送达了民事裁定书及强制令，准备强制执行，但被请求人吴辉协同其家属拒绝下船，同时不明真相的同村村民越聚越多，法院人单势薄，只能无奈撤退。2001年3月9日，宁波海事法院通过协商的办法，组织双方当事人对帐目进行清理核对，双方经协商达成和解协议，吴辉归还了“浙镇渔31002”船，本案“执行”完毕。

本案中，法院前往被请求人所在村中执行交还船任务，该村地处偏僻，但执行法官（也不是执行庭的法官，而是承办海事强制令案件的法官本人）人数少，只有一名法官与一名书记员，再加一名司机兼法警共三人[10]，而被执行人纠合其亲属，加上同村的渔民或农民极易被鼓动，一时间围观或出面阻挠的村民人多势众，法院几乎不可能当场采取强制措施。

虽然最高人民法院规定了执行要依靠当地法院的力量，但海事法院本身的性质决定了它既是“当地法院”，又不是“当地法院”。就是说，现在我国海事法院地域上的布局基本上是沿海各省一省一个海事法院（武汉海事法院除外），每个省的海事法院管辖全省范围，因此在该省中，海事法院本身就是当地法院。但另一方面，海事法院离开其所在城市到该省其他地区执行，就该行政区域而言，又成为实际意义的外地法院了。就执行问题而言，海事法院所遇到的难度比地方法院更要相对大一些。

在遇到暴力抗法的情况下，较为明智的选择是贯彻“稳定压倒一切”的原则，从大局出发，先控制事态发展，防止矛盾冲突恶化。后果就是两种选择：一是组织力量，或组织本法院的干警力量，或者与当地法院等政法部门联系，继续强制执行海事强制令；另一种便是注意工作方法，采取调解、协商和解的方式，解决矛盾，平纷息讼。虽然从《海事诉讼特别程序法》第五十七条所规定的“裁定作出海事强制令的，应当立即执行”的语句看，只有前一种选择是合法的。但在中国的国情下，可能后一种解决方案更为恰当一些。

二、海事强制令的执行需依靠其他单位或个人协助，而其他单位或个人不愿配合或协助

例如本文上文所引之“浙定58086”轮案，如作出海事强制令责令该轮前往目的港卸货，但问题是海事正在行使其调查权，滞留了该船舶，法院强制令的执行必须得到海事局的配合放行船舶才能实施。在有关部门拒绝配合或协助的情况下，海事强制令就变成一纸空文。

三、海事强制令执行时必须考虑安全问题

由于海上运输是一项充满风险的事业，海事强制令在执行过程中，如果其执行的结果或过程中有不安全的因素，则也会使海事强制令的执行问题受到制约。例如上文所引之“浙定58086”轮案中也存在这个后续航行中的安全问题。该轮发生海上事故后，船舶受损，除受海事滞留调查外，其船舶本身因受损而成为不适航，此时如因之前不了解情况而作出了海事强制令，则马上面临这个因安全影响而出现的无法执行的问题。

四、强制令执行过程的可操作性问题

在强制令的执行过程中，常常会出现被请求人在表面上遵守法院的强制命令，但实际上以消极的态度来履行，以暗中不合作的态度来抵抗法院的强制令。对于这种情况，可能有时候属于法院所能控制的范围之外的客观因素。

案例：“中国精神（CHINA SPIRIT）轮案”。

原告：泛太平洋航运有限公司

被告：金光油脂（宁波）有限公司

被告所属货物大豆由原告所属中国精神轮承运于2001年5月26日到达宁波北仑港，因发现货损，被告申请宁波海事法院扣押了该轮，要求被告提交了担保800万美元担保。6月9日靠金光码头准备卸货，但被告利用卸货码头为其自己所有的优势，于6月14日将船舶移泊到锚地，在原告要求下，6月18日再靠泊卸货，但7月1日被告又令船舶离码头至锚地。原告指控被告的错误行为造成了船舶的延误，连续取消了下航次的租船合同，损失高达20万美元。而且经英国黄豆专家于7月4日观察船舶的货物结果，如果大豆继续被延误卸货的话，将给大豆带来更严重的损坏，而且大豆会产生自热现象，由于延误，不但已经严重导致情况恶化，而且对船舶与船员的安全产生了潜在的威胁。故于7月8日起诉到法院要求1、强制被告立即安排卸货，2、被告承担强制卸货所需费用，3、要求被告赔偿因取消下航次租船合同的损失20万美元。同日，原告提出海事强制令申请，要求强制被告立即安排卸货，并由被告支付强制卸货引起的所有费用。

宁波海事法院认为：本案中被告金光公司并没有拒绝提取货物，而是因为货物品质损坏，限于码头条件在短时间内难以将货物全部卸下，故原告提出的海事强制令申请并不符合《海事诉讼特别程序法》所规定的的要件；因在另案中，法院已应被告申请扣押了船舶，故船舶移泊卸货要有一定的法律依据。经与宁波港务局联系，港务局同意该船移至其6号泊位卸货。故裁定准许原告所属的船舶于7月14日靠泊北仑港埠公司6号泊位卸货，但未发布海事强制令。

在卸货过程中，原告又提交申请，称在裁定书下达之前，被告曾告知北仑港埠公司6号码头卸货效率为每天5000公吨以上。但自7月14日停靠6号泊位三天以来，实际卸货量仅为1500吨，大量货物仍然没有卸离船舶，货损进一步扩大仍然没能避免，对船舶和船员的潜在危险仍解除。据此认为系被告与宁波港务局暗中串通，消极抵抗法院的卸货命令，损害原告合法权益，要求法院责令被告立即采取有效措施，提高卸货效率。但原告未再次提出海事强制令申请。经法院数次到码头现场监督，卸货速度有所加快。最后船舶在另案中提供担保而解扣，在本案中卸完货物后离港。

五、海事强制令的的域外效力

如果海事强制令需在域外执行，执行便理所当然地存在问题。例如上文所引之“退运切蟹案”中，承运人是国外的北欧亚海运公司，而退运始发港在美国洛杉矶，如果海事法院发布了海事强制令，则如何强制执行也值得研究。当承运人在国内具分支机构或代表机构还可以向其送达并要求执行，如没有类似机构，则海事强制令可能得经过向海事请求的转化才能得到执行。

第三小节  海事强制令执行问题的解决

《海事诉讼特别程序法》虽然规定海事强调令一经作出就必须完全地、立即地执行。上述多种制约执行问题，有些是属于全国法院执行的大环境问题，有些则属于法院自身的工作方法问题。“有法必依，执法必严”，法院必须实事求是地采取多种措施与方法，使海事强制令的目的——使请求人的合法权益免受侵害——真正地得到实现。

一、海事强制令的执行规范

《海事诉讼特别程序法》第五十七条规定，裁定作出海事强制令的，应当立即执行。第五十九条规定：“被请求人拒不执行海事强制令的，海事法院可以根据情节轻重处以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据这两条规定，《海事诉讼特别程序法》只规定了海事强制令必须执行及不执行的法律后果，但并未对海事法院作出海事强制令后，应该采取什么样的强制措施来保证海事强制令的执行。按《海事诉讼特别程序法》第二条规定，本法未规定的，海事诉讼可以适用《民事诉讼法》的规定。正在讨论中的《海诉法实施意见第三稿》对此作出了明确。该意见第五十八条规定：“海事强制令由海事法院执行。当事人不履行海事强制令的，海事法院依据民事诉讼法的有关规定强制执行。”《民事诉讼法》关于强制执行的有关规定应指第三编执行程序，分为第二十章一般规定、第二十一执行的申请和移送、第二十二章执行措施与第二十三章执行中止和终结，并不是所有四章的规定全都能适用于海事强制令的执行。例如执行前必须发送执行通知书、委托执行的规定不能适用。因执行强制令无需申请，亦无需移送，故执行的申请和移送一章也不适用。笔者认为，结合《民事诉讼法》的规定与海事强制令案件的自身特点，能适用于海事强制令的规定有：

（一）执行的主体。《民事诉讼法》第二百零九条规定，执行工作由执行员进行。海事强制令也可如此，不必由主审法官从立案到审查到执行全程办理。

（二）执行和解。《民事诉讼法》第二百一十一条规定双方可以自行和解。强制令案件中，法院发布强制令后，双方当事人能否自行达成和解协议？

在海事强制令案件中，在海事法院发布强制令的前后，双方当事人自行之间的协商与和解并未结束。请求人可能强制令申请被法院受理后的48小时之内，在与被请求人的持续的协商过程中，有可能将发布强制令作为一个威胁与谈判的筹码。而在海事强制令发布以后，请求人为取得与被请求人谈判的最后胜利，可能会申请海事法院暂缓海事强制令的执行，法院是否应当准许？

尽管与“裁定作出海事强制令的，必须立即执行”的法律规定不符，但协商、和解一直是我国法院为解决民事纠纷所极力推崇的方法之一。因此，笔者认为，这种和平解决纠纷的方式应该在海事强制令中一样得到推广与适用。即使已经发布了海事强制令，在执行过程中，如果当事人双方达成了和解协议，请求人向法院提出撤回强制令请求的申请，法院也没有理由与必要不准许其撤诉请求，应该制作准许撤诉裁定书结案，就象上文所引之“浙定58086轮案” 的处理一样，海事法院以裁定准许撤诉结案。

（三）因提供担保而暂缓执行。《民事诉讼法》第二百一十二条规定：被执行人向法院提供担保并经申请执行人同意的，法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保则产或者担保人的财产。在关于行为的海事强制令的执行过程中，被请求人是否可提供担保代替海事强制令的执行？经常会遇到的情况是，被请求人在态度上是配合法院的，但提出了请求，能否以提供可靠担保来代替执行海事强制令。这在我国《海事诉讼特别程序法》中没有明确规定，但其他国家与地区的法律可值得借鉴与参考。

在英美法系，法院的任何命令或禁令都是至高无上的，只要作出了命令，当事人就必须无条件的执行，任何的违反都可能构成蔑视法院的刑事犯罪。因此，法院作出命令后，当事人有申辩的权利，也有申请法院变更或撤销（如提供可靠担保）的权利，但一切都只能在遵守并执行法院命令的前提下进行。

我国台湾地区规定了“假处分不得因提供担保而撤销”原则，该地区民事诉讼法第五百三十六条规定：“非有特别情事，法院不得许债务人供担保而撤销假处分。”[11]在法律中明确这个原则，可以避免我国《海事诉讼特别程序法》规定不明所引起的混乱。然而，该“假处分不得因提供担保而撤销”原则的法条中，规定了例外情况，即不得许债务人提供担保而撤销假处分是基本原则，但也允许有“特别情事”下的例外。至于何为“特别情事”，台湾学者解释为：“至于有无适于为此处置之特别情事，应由法院自由裁量；如依债务人之供担保足以达假处分之目的者，即可认为有适于为此处置之特别情事，法院自得许债务人供担保而撤销假处分之裁定。[12]”即一般地讲，如果提供担保足以达到假处分的本来目的，就可算是有了“特别情事”。

我国《海事诉讼特别程序法》未规定是否准许以担保代替强制令的执行。但从法条用语“裁定作出海事强制令的，应当立即执行”的规定看，应当是没有任何作出强制令后而不执行的例外，包括被请求人提供担保的情况，也即应象英美法系的命令一样是绝对的而无例外的必须执行。但在《海事诉讼特别程序法》第六章海事担保的规定中，第七三条规定海事提供包括本法规定的海事请求保全、海事强制令、海事证据保全等程序中所涉及的担保。第七十四条规定：“海事请求人的担保应当提交给海事法院；被请求人的担保可以提交给海事法院，也可以提供给海事请求人。”第七十五条规定：“被请求人提供的担保，其方式、数额由海事请求人和被请求人协商；协商不成的，由海事法院决定。”从这几条规定分析，《海事诉讼特别程序法》中是认可在海事强制令中也存在被请求人的担保的。因此，在实际操作过程中，笔者认为我国也可参照台湾地区的规定，确定海事强制令的“不得以提供担保代替执行”的基本原则。但这原则也应有特别情况下的例外。这些例外包括：

1、当事人的合意。如经过协商，请求人同意被请求人提供适当担保，而撤销强制令，可由双方当事人共同向法院提出申请，请求撤销海事强制令。

2、被请求人执行强制令确有困难，或将给被请求人还来明显不合理的损害。这里的具体情况及标准应法院根据个案自由衡量，而被请求人同意提交一定方式及数额的担保的。

3、其他情况，由于每个案件具体情况不同，需要海事法院的法官自由酌定。

值得注意的是，提供担保的目的仅仅是暂缓执行，而非代替执行。海事强制令的行为性的特点，决定了行为并不能以金钱给付代替的特质。因此，暂缓海事强制令的执行后，请求人与被请求人还是应通过协商，或由法院决定，在合理的时间内决定撤销强制令还是恢复海事强制令的执行，而不应拖延至相关案件审结后，因为那样的话，海事强制令便失去了意义。

（四）强制执行措施

《民事诉讼法》第二十二章规定的各种强制执行措施应很好地适用于海事强制令的的执行，特别是二百二十七条搜查令、第二百二十八条物的交付、第二百三十条证照转移、第二百三十一条替代执行的规定，对于海事强制令这种以行为为规范对象的强制措施非常适用。

二、海事强制令案件的调解

调解是我国民事审判工作的一项重要制度和优良的传统，在历经半个世纪的民事审判实践中，调解制度发挥了重要作用。最高人民法院唐德华副院长在2000年10月召开的全国民事审判工作会议中指出：“要结合新形势，认识调解制度在维护社会稳定和解决人民内部矛盾等方面所具有的特殊作用。目前调解工作中出现的某些偏差，不是制度本身的问题，而是执行中的问题，需要通过改革和严格管理加以纠正。”[13]

在海事强制令案件中能否由法院组织调解？如在案件诉讼中申请海事强制令的，将海事强制令与诉讼案件一并进行调解应该没有什么问题；但在诉前申请的独立的海事强制令案件中，法院是否能进行调解呢？尤其是已作出裁定并发布了海事强制令之后。唐德华副院长指出：“要正确认识调解的地位和作用，把调解工作贯彻民事诉讼全过程。”这个“诉讼全过程”虽然时间较长，可贯穿自始至终全过程，但首先被界定在“诉讼”之内，诉前海事强制令时间虽称为“诉前”，但作为一个独立的案件，也应属于诉讼的范围。

因此，应当允许在诉前海事强制令案件中进行调解。理由：首先，加强调解是全国法院处理案件的一个基本的大政策。唐德华副院长指出：“要从整个社会效果上认识调解的社会价值，既要加强调解，也要规范调解，纠正违法调解，防止久调不决、强迫调解等倾向。…对可能调解结案的，就不要轻易下判，对不能调解结案的，也要做好教育疏导工作，以利于裁判的履行。要注意发挥各级组织、当事人亲友和诉讼代理人的作用，尽量把矛盾化解在基层。”虽然，法院领导的讲话没有任何法律意义上的效力，但在指导法官法律思维、决定法院的基本办案思路方面有一定的影响力。因此，按照要加强调解的思路，应当允许法院在办理任何案件中进行调解工作。其次，我国《民事诉讼法》中未规定允许调解的期间，但最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第91条规定：“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以迳行调解”。这里所规定的可以调解的时间为“受理案件后”，并未区分诉前案件，还是诉讼案件，因此从法律规定看，在诉前案件程序中也是可以进行调解的。

作为一种紧急行为诉讼程序，海事强制令案件具有独立性，因此与行为之诉（非金钱给付之诉）一样，在海事强制令案件中可以径行制作调解书结案，该调解书中应当有撤销海事强制令的内容。

三、海事强制令的执行中止与终结

《民事诉讼法》规定执行案件可以按规定中止或终结执行。但海事强制令案件作为紧急的行为处置程序，要么立即纠正被请求人的行为，要么无需纠正，因此海事强制令要么执行完毕，要么撤销或变更执行，而无中止或终结的必要。

四、拒不执行海事强制令的后果

《海事诉讼特别程序法》第五十九条规定的被请求人拒不执行海事强制令的后果与《民事诉讼法》第一百零二条所规定的妨害民事诉讼的强制措施一样，都是罚款、拘留及依法刑事责任。对个人的罚款金额为1000元到30000元，对单位的罚款金额为30000元到100000元。拘留期限为15日以下。因此应强调的是，罚款、拘留并不是执行海事强制令的执行措施，而是拒不执行的法律后果，其作用仅在于利用惩罚对被请求人产生的威慑心理，使被请求人出于恐惧而自动履行海事强制令。罚款、拘留不是目的，而是手段，更不有简单粗暴地用罚款、拘留代替海事强制令的履行。

五、针对人身的海事强制令

海事强制令是针对人的行为的，但是否能扩展到针对到人本身呢？就是说，对人的一切行为进行限制，即限制被请求人的人身自由。参照国外的立法例，《德国民事诉讼法》第918条对人的假扣押作出规定：“只有在对于债务人财产的强制执行受到危险，需要保全时，才能实施人的保全假扣押（即限制债务人的人身自由）”[14]，德国法将限制债务人的人身自由也作为保全措施，但只限于对财产的执行受到危险时才适用，可以看出其与我国将拘留也看作为妨害民事诉讼的强制措施相类似。既然将限制人身自由看作为拒不执行海事强制令的后果，就可不必再将其视作海事强制令本身。故针对人身行为的强制不必采用海事强制令的形式。

第五节  海事强制令的后续问题

海事强制令的后续问题，最重要的当属上节所述的执行问题，因其重要性，故独设专节进行论述。海事强制令的其他后果包括复议、异议、申请错误的补救及起诉等问题。

一、海事强制令的复议与异议

《海事诉讼特别程序法》第五十八条规定，当事人对裁定不服，可以在收到裁定书之日起五日内申请复议一次，利害关系人也可对海事强制令提出异议。

（一）复议或异议的主体

海事强制令针对的是被请求人的行为，故最有可能提出反对意见的也是被请求人，因此在法条中直接规定被请求人可以提出复议。另外由于海事强制令系由请求人单方申请发布，在申请过程及执行过程中，不可避免地会涉及到其他人的利益。例如申请海事法院强制卸货，被请求人没有异议，但请求人虽自认为是被卸货物的货主，但关系到货物所有权问题，可能有真正的货物所有权人站出来主张对货物的权利，因此不能剥夺有关利害关系人的合法权益，有必要规定利害关系人有提异议的权利。

还有个主体是请求人，《海事诉讼特别程序法》第五十八条可以申请复议的为“当事人”，而未规定为“被请求人”，结合第五十七条海事法院应当在48小时内作出强制令或驳回申请的裁定的规定，可以看出请求人对驳回申请的裁定也是只有复议权，而不属于《民事诉讼法》第一百四十条第二款规定的可以上诉的范围。

（二）提出复议或异议的时间

法条规定，当事人提出复议的期限为收到裁定书之日起五日内，海事法院应当于五日内作出复议决定。另一方面，该条对利害关系人提出异议的期限没有作出规定，也未规定海事法院对异议审查作出决定的期限。这是因为利害关系人是不特定的群体，而海事法院发布海事强制令未进行公告，利害关系人无从得知其利益被侵犯，故法律规定其随时可以提出异议，如异议成立，则解除海事强制令，但如强制令已执行完毕，则请求人应赔偿给其造成的损失，但这就涉及一个请求人提供的担保何时能发还给请求人的问题，该问题本文上文已有分析及解决办法[15]。

（三）复议及异议的范围

请求人或利害关系人的复议及异议的范围应是海事强制令的各个方面的内容。首先复议及异议的根据应是海事强制令的裁定，而不是强制令的命令，因为裁定书中较为详细的记载了当事人、请求的事实与理由、法院的认定与理由等等，而强制令命令仅有法院的具体指令，故因针对裁定书而作出。其次，复议及异议的范围应包括海事强制令的事实、理由等实体内容，例如事实是否有出入，理由是否充分，提供的担保是否充分足够等等。最后，复议及异议的范围也应包括案件的程序问题，例如海事法院的管辖、请求人的担保等等方面。

二、海事强制令的解除

一旦发出海事强制令，除非是禁止性的不作为强制令，其效力一般是一作出立即生效，一生效立即执行，一执行就马上执行完毕。例如强制还船、强制卸货都是一执行完毕后，海事强制令案件也告终结，不存在提前解除的问题。但是，如果根据本文上述因被申请人提供担保而暂缓执行的情况[16]，，保证因不履行海事强制令所要求的作为或不作为而造成的损失由其赔偿，则法院可以解除海事强制令。这是符合行为保全的法律本义的，正如在财产保全中，被保全人提供了足额担保扣即可解除对财产的保全一样。但是，出于航运安全或公共利益的考虑，有一些海事强制令是不可解除的，这在实践中应引起注意，如责令打捞沉没在主航道上船舶的强制令，不论提供多少担保，都不得解除。

三、海事强制令的变更

强制令的变更，第五十八条第一款只规定了当事人对裁定不服，这里的不服应当只指对整个强制令不服，而不包括当事人作为一个整体接受强制令，但对法院所规定的具体作为或不作为措施觉得难以执行，或有更好的执行方式或办法，而申请法院变更强制令的具体行为的情况。

四、申请错误的补救措施

由于《海事诉讼特别程序法》规定海事强制令为一种单方申请程序，海事法院仅凭请求人的单方陈述作出是否发布强事强制令的判断。由于缺乏保障海事强制令正确发布的程序，终究难免会有法律难以调整的具体客观情况。因此《海事诉讼特别程序法》也规定了发布错误海事强制令之后的补救措施，在第六十条中规定：“海事请求人申请海事强制令错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。”该规定过于简单，缺乏操作性。

（一）赔偿形式

按该第六十条规定看，海事请求人所应当承担的责任形式只有赔偿损失一种，该规定明显不合理，与海事强制令是调整行为的强制措施的特征不符。例如强制还船的海事强制令，请求人自认为其是船舶的所有权人，依靠海事法院执行海事强制令，从被请求人处收回了船舶。但事后船舶的真正所有权人出来主张权利并证明该船舶的所有权属于他，此时最恰当的救济方式当然是将船舶归还给该真正船东。因此错误海事令的责承担形式，最首要的救济方式应是行为给付的方式，例如恢复原状、返还财产等等，而《海事诉讼特别程序法》所规定的金钱赔偿应当属于次要救济的方式，即当首要救济不能满足被请求人或利害关系人的损失时，才考虑赔偿其损失。

（二）赔偿范围

《海事诉讼特别程序法》第六十规定请求人应赔偿损失，但未规定赔偿损失的范围。《海诉法实施意见第三稿》对此作出了补充的规定，其第六十一条规定：“海事诉讼特别程序法第六十条规定的损失是指因请求人错误申请海事强制令造成的被请求人或者利害关系人的直接经济损失。”从这个尚未生效的规定看，法院对无辜侵害的被请求人与利害关系人的保护不如对合同中违约方的对方的保护多，合同违约中，对受害方的赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益[17]。而错误海事强制令的受害方则只有与海事强制令有直接因果关系的直接损失，不包括可得利益。

（三）确认赔偿的方式

此外，还有一个如何确认请求人是否需要赔偿及赔偿的数额的方式的问题。对于申请解除或变更海事强制令，《海事诉讼特别程序法》规定被请求人采用复议的方式，利害关系人采用异议的方式，但是当海事强制令被撤销或变更后，关系到赔偿被请求人及利害关系人的损失时，应当采用什么方式来确认是否赔偿及赔偿的数额，《海事诉讼特别程序法》并未作出规定。《海诉法实施意见第三稿》第六十二条对此作出完善：“被请求人依据海事诉讼特别程序法第六十条的规定要求海事请求人赔偿损失的，应当向作出海事强制令的海事法院提起诉讼。”以诉讼的办法解决此问题这较好的方式。

五、海事强制令有关纠纷的起诉

海事强制令案件可能发生在诉讼前，也可能发生在诉讼中。如果是诉前申请海事强制令，就会涉及到相关案件的起诉问题。与诉前扣船或扣押船载货物案件不同，强制令的相关案件进入审理程序的比例相对要小些。这是因为海事强制令发布后，往往经过执行或协商，相关纠纷就已经解决，而无再进行诉讼的必要。笔者所在海事法院至今共受理六件申请海事强制令案件，共只有2件相关案件进入诉讼程序，占33%。

申请海事强制令后，如还有相关纠纷，可以向法院起诉，具有管辖权的法院包括包括：

（一）采取海事强制令的法院；

（二）其他有管辖权的法院。

但是，根据《海事诉讼特别程序法》第六十一条的规定，当事人之间如订有诉讼管辖协议或者仲裁协议，则应首先遵照协议的规定，而不能向采取海事强制令的法院及其他法院起诉。

第四章        海事强制令制度的完善与发展

海事强制令作为一个全新制度，对我国的民事诉讼保全制度、行为诉讼制度是一个突破与进步，但也有缺陷与不足。为将该制度更好地为当事人服务，为法院服务，为司法公正服务，不应全盘否定其固有缺陷，而应该改良与发展。例如海事强制令具有执行后的难以逆转性，首先应防止海事强制令的滥用，应切实加强对被请求人合法权益的保护；在防止措施上，可考虑国外的经验，在受理海事强制令申请之后作出海事强制令的之前，设置必要的前置程序例如听证程序，陈述程序，以充分听取并考虑被请求人的意见。海事强制令作为一种对传统财产保全理论的突破，在行为诉讼方面取得了重大进展，以其程序的合理性与正当性，有必要在《民事诉讼法》范围内推广，而不应只限于海事案件。最后，我国海事强制令应跟上国际上相关制度的发展趋势，与法律前进的世界潮流同步发展。

第一节   滥用海事强制令的防止

由于海事强制令具有执行后的难以逆转性的特征，因此它也算是一种对被请求人“杀伤力”较强的法律工具。杨良宜先生将英国法中的冻结令与搜查令称为原告用以对付对方的“核子武器”[1]，笔者认为海事强制令比之有过之而无不用。尤其是《海事诉讼特别程序法》将海事强制令规定为一种凭单方陈述的“一面之词”即可取得法院同意的程序，丝毫未考虑到被请求人合法权益的保护，虽说也有请求人提供担保的保障，但对于被请求人来说，在知晓海事强制令之前没有丝毫的申辩权利；在知晓强制令后，却只有立即执行的义务，虽有提出复议的权利，复议期间又不停止裁定的执行。即使被请求人提出异议成功，所能赔偿的也只是直接经济损失，被请求人的间接经济损失，间接可得利益与被无辜侵害的巨大伤害与耻辱感及对法院偏听偏信的不信任感都是无法得到补偿的损失，很有必要通过对程序的完善来加以改变。

一、设置可行的前置程序

海事强制令的缺陷在于法院全凭请求人的一面之词作出判断，而不能听取或无法听取被请求人的意见或抗辩。因此如有必要加以改善，则应首先设置可行的前置程序，使法院在发布海事强制令之前能听见并考虑被请求人的声音。

（一）外国法的借鉴

也许，外国法中已成立并沿用多年的好的做法与经验可以成为我们的借鉴。

1、英国法的规定。在英国，法官只听取一面之词被认为是一种违背自然公正的不当行为，在诉讼案件中如此，在申请禁令的案件中也是如此。但英国的中间禁令案件仍有不少是单方向法官申请，这单方申请（injunction without notice或称ex-parte injunction）主要在冻结令、搜查令及信用证的止付等禁令案件中出现，因其违背了自然公正，因此英国法对其作出了不少的管制。例如单方禁令只会是暂时性的，即禁令生效后，申请人应让对手知道他的权利是可到法官面前去全面争辩，让法官不再只听一面之词后重新决定是否决/撤销原来的禁令，还是维持原来的决定，还是作出适当的更改[2]。Hoffmann法官在Re First Express Ltd., the times, October 10,1991一案中认为，

“这是一个涉及公平与公正的基本原则，即在对任何当事人作出禁令之前，必须要给他抗辩的机会。但如果能符合两个条件，则可以成为唯一的例外。第一，给予被申请人这样的机会会明显对申请人造成不公平，例如会带来延误使损失扩大，或者被申请人知道风声后显然会采取相应对策。第二，申请人在申请时作出保证，如以后发现禁令不应作出将赔偿被申请人所受损失。但如果发现若发布发强制令，被申请人会遭受到该保证的金钱赔偿无法补偿的损失（例如搜查令给被申请人带来的惊恐与干扰），则经平衡，申请人申请失败所受的不公平与不便将超过被申请人所受的无法赔偿的损失。……这两个条件需同时具备。”[3]

2、大陆法系的规定。德国法规定，假扣押及假处分，以是否经过言词辩论区分，可以分别制作判决与裁定[4]。《日本民事保全法》第三条“任意的口头辩论”规定，有关民事保全程序的裁判，可以不经过口头辩论。第九条“阐明处分的特则”规定，法院认为有必要明了当事人对于争执的事实关系的主张时，在口头辩论或审问的期日，可以使为当事人处理事务或辅助的而且是法院认为合适的人进行陈述。《日本民事保全法》第二十三条第四款规定：“本条第二款（指有关临时地位的假处分命令）的假处分命令，如果未经过口头辩论或债务人能参加的审问期日，不得发出。但是，如经过该期日而有无法达到申请假处分命令的目的的情况，不在此限。”

（二）可行的补救程序

借鉴国外的经验，我国的海事强制令制度应在法院发布强制令前设置一种合理的听证、抗辩程序，使程序更为公正、公开。前置程序包括：

1、请求人的全面与坦率的陈述的义务

请求人在申请书中除陈述申请与事实和理由外，还应规定其负有作出全面、坦率的陈述的义务，特别应包括对请求人本身不利的因素。具体地讲，全面与坦率的陈述要求：

（1）所有重要资料或事实都必须陈述，是否重要资料可事实，每个案件不一样，重要不重要不是由请求人决定，而应由法官决定。所有法官希望知道的资料或事实，请求人都应当在申请书中全面而坦率的陈述。

（2）对请求人有利的、被请求人可能提出的抗辩都必须陈述。这在目前法院作出海事强制令之前，被请求人丝毫没有有抗辩的机会的模式下，有特别重要的意义。如没有这个规定，请求人不大可能在申请书中作出对自己不利的陈述或证据或情况，如有了这个规定，法官很容易就知道被请求人可能持有的异议，可以全盘考虑与平衡各方的利益，达到最公平的目的。

（3）请求人负有连续的陈述责任。经常会有成功申请了强制令后，有新的资料与事实出现，如果这些资料与事实是非常重要的，重要到如果一早法官知道的话会拒绝作出强制令或在责令的方式方法上会有所不同，就要求请求人有连续的责任去陈述。

（4）未尽陈述责任的后果。在英国，不单是当事人，而且请求人的代理律师也负有相应的责任，并不遵循代理人责任由代理人承担的原则，代理律师要承担蔑视法院的后果，轻者承担费用（而不是当事人承担费用）或受到纪律处分，重者被判蔑视法院罪。就当事人的责任而言，则是二个后果，一是撤销强制令，或称解除强制令，二是赔偿被请求人的损失。这是完全是因程序问题而撤销并赔偿，即使在实体上请求人有充分的理由，但因不遵守程序的规定而解除。这在中国这个传统上重实体轻程序的国家里，有其特别的意义。

2、规定执行前调查程序

由于海事强制令是一种紧急行为诉讼程序，因此情况肯定是极为紧急的，如果照搬英美法系及大陆法系的在发布命令前的听证程序，或设置口头辩论及审理程序，就会与海事强制令调整紧急事件的目标相悖。而丝毫在采取措施前不听取被请求人的意见，也有所不符合自然公正。因此，笔者认为较折中的办法是设置执行前调查程序，即海事法院在发布海事强制令前是听取请求人的一面之词，但在作出海事强制令后，摒弃“作出后立即执行”的做法，而应在执行前先对有关事实进行调查与了解。这样的好处有：

（1）能听到的被请求人的抗辩。有很多时候，需对被请求人调整的行为，往往被请求人就是无赖，没有任何理由的违约与侵权。在客观实践中，如发生纠纷，大多数的情况是双方都有一些过错，只是过错的大小与先后问题。被请求人违约或侵权行为有时会有一些事实上的或道义上的理由，有时甚至是法律上的理由，例如上文所引之“嘉源2号轮案”,被请求人实际享有对货物的合法留置权。在现有规定下，海事法院可以对被请求人的理由不予理睬，因为按法律规定，法院可凭单方申请而作出强制令，而作出之后又可立即执行，被请求人的权利仅是提复议，复议期间又不停止裁定的执行。

（2）执行前调查也能较好的实施。目前我国法院大部分还是采用主审法官自己执行，而不是让执行庭或其他执行部门执行诉讼中或诉前的强制措施。主审法官自己前往执行，就为进行执前调查创造了有利的条件，因为主审法官自己从受理案件开始就考虑各种案件情况，加上如有请求人全面与坦率的陈述的规定相配合，则主审法官对本案的纠纷各个方面的主张与抗辩是心中有数的。再进行执前调查，相信能有兼听则明的效果。此外，执前调查也不是一项费时费力的过程，因为在海事法院目前的诉前扣船等案件，尽管法律没有规定，但法官出于防止出错、更为稳妥的心理，都对案件的有关情况进行一些调查，作好笔录，基本核对无误了，再宣布扣船。本文这里建议增中的所谓的“执前调查”原本在实践中早已存在，这里只不过在名称上与程序上加以表现和规范而已。

3、应设置必要的听证程序

如有必要，例如法官在执前调查中发现有不宜发布海事强制令的情况，必须在各种利益及便利中进行公平与公正的平衡，就应给予法官组织听证或审理的权利，来进一步对各方的证据、事实与理由进行认定与判断。

4、给予被请求人申请撤销或变更强制令的权利

进行执前调查、设置听证程序都是为了更好地保护被请求人的利益，最终要给被请求人以撤销或变更海事强制令的机会，而不仅仅现行规定中的“复议权”。因为复议权虽然包括撤销变更等各种权利，但应明确这种权利的具体内容及行使权利的时间与方式。因此，应对撤销及变更权的行使时间、行使方式等作出明确的规定，使法律规定能更易于操作执行。

5、应给予请求人撤回申强制令的申请的权利

《海事诉讼特别程序法》未规定请求人有撤回强制令申请的权利，但从裁定作出海事强制令必须立即执行的规定看，似乎海事强制令不存在撤诉问题。但实践中请求人申请在法院发布海事强制令之前申请撤回强制令的案件也有存在，例如上文所引之“浙定58086轮案”，就是以请求人申请撤回申请结案。但是法院已作出海事强制令之后，请求人是否还有申请撤诉的权利呢？按现行规定，理论上没有。但实践上当海事强制令的执行遭受多种困难时，或者当面临被请求人、利害关系人提出有理由的复议或异议时，给予请求人以申请撤诉的权利也许是一种较好的结案方式。此外，其他国家民事诉讼法也有类似规定。如《日本民事保全法》第十八条规定，撤回保全命令的申请，即使在提出保全异议或撤销保全的申请之后，也不必经过债务人的同意。

第二节       紧急行为诉讼的无因性扩展

一、保全模式的有因性

正因为立法者将海事强制令界定为一种行为保全的模式，因此海事强制令与海事请求保全、民事财产保全一样，都强调强制措施的有因性，即主体之间存在基础法律关系，被申请人有满足基础请求的责任或义务（财产保全还进一步强调被申请人对产生保全的必要性负责）。这种有因性，在保全财产利益的情况下是合理的：因其目的仅在于固定或控制预先设定责任的财产，而该财产只能为责任人所属，否则不仅失去意义，也可能会因侵权而引致新的纠纷。

一、海事强制令的无因性探讨

案例：“杉杉案”

请求人：宁波杉杉集团有限公司。

被请求人：美国总统轮船（中国）有限公司上海分公司。

宁波杉杉集团有限公司（以下简称杉杉公司），委托美国总统轮船（中国）有限公司上海分公司（以下简称轮船公司，已按中国法律进行了工商登记，取得了营业执照）出运一批仿真夹克从上海港至德国汉堡港，运输方式为场至场。轮船公司接受委托后，将该批货物配载在“NL AMERICA”轮第5397航次出运，并于1997年9月26日向杉杉公司签发了号码为“APLU 023215205”的提单。该提单为“收货人凭托运人杉杉公司指示”的指示提单，到港通知人为VIMPEX CO，LTD.（以下简称韦姆派克斯公司）。杉杉公司收到提单将其空白背书后，在以DHL方式邮寄给韦姆派克斯公司的过程中遗失。韦姆派克斯公司是杉杉公司外贸合同的买方，已将货款以T/T方式支付给了杉杉公司。申请人杉杉公司向宁波海事法院提出申请，称：遗失的提单已为空白背书，持有人可凭其冒领货物，可能导致申请人丧失货物或使提单通知人不能提货；货物的季节性很强，提单通知人如不能及时提货将因货物错过销售季节而遭受巨大损失。为此，请求法院裁定承运人轮船公司只能向韦姆派克斯公司放货。

宁波海事法院收到申请后，经初步审查决定立案受理，并立即组织合议庭予以审理。经审理认为：杉杉公司主张的事实成立。承运人虽无无单放货的义务又不是提单遗失的责任者，但本案托运人，收货人均明确，裁定承运人向韦姆派克斯公司放货不会损害其他人利益，且能有效防止可能发生的纷争和损失。申请人诉请有理，应予支持。在申请人提供了充分担保的情况下，依据《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项、第二百三十七条的规定，于1997年10月24日裁定：被申请人轮船公司在APLU 023215205提单项下货物到达目的港汉堡港后，即放货给韦姆派克斯公司，不得将货物放给以外的任何人。裁定送达后，承运人立即遵照执行，并于1997年10月28日将货物交给韦姆派克斯公司。[5]

本案虽发生于《海事诉讼特别程序法》施行之前，是一起罕见的诉前强制承运人无单放货的案件，保全的性质比较特殊，直接针对承运人的行为，而且本案的独立性也比较明显，不依附于其他任何诉讼案件，请求人没有任何金钱赔偿的请求，只是要求承运人无单放货给真正的收货人。该案当时尚不存在《海事诉讼特别程序法》及海事强制令制度，但如将海事强制令适用于在本案中，可以较为明显的反映出海事强制令的紧急行为诉讼程序的性质。

按其定义，海事强制令未规定有因性，只要是为使其合法权益免受侵害，可申请海事强制令，便在作出海事强制令的条件中，却规定了一个必须存在被请求人违反法律规定或者合同约定的行为的条件，从这个条件看，海事强制令是强调有因的，即必须有事先违约或侵权的原因。海事强制令作为一种行为诉讼程序，如还固守于有因性，就颇值探讨，其不良影响有：

（一）强调有因性，人为、不当限制了强制令的适用范围,从而降低了该程序的实用价值。例如“杉杉案”中，请求人与被请求人双方均无过错，宁波海事法院在《海事诉讼特别程序法》颁布之前，以裁定的形式命令承运人无单放货，但以现在的《海事诉讼特别程序法》规定来衡量，却完全可将之列为错案，原因就在于该法规定了海事强制令必须具备有因性。又如在海事诉讼特别程序法司法解释第九十七条规定的公示催告程序期间，国家重点建设项目待安装、施工、生产的货物，或者救灾物资，或者货物本身属性不宜长期保管以及季节性货物，在申请人提供充分可靠担保的情况下，法院可能依据申请人申请作出由申请人提取货物的海事强制令。该条司法解释尽管有违海事强制令的条件规定，但却是海事强制令的行为无因性突破的一个进步。

（二）强调无因性，可以将强制措施用于针对违约或侵权行为的直接主体。海事强制令以制止侵权或违约行为、消除危害状态为目的，但能直接支配和控制行为的主体才是海事强制令必须针对的主体。在某些情况下，该主体不必、在实践中有时也不是基础请求的义务或责任主体。海事强制令应强调有效性（可有效制止或排除不良行为），而不强调责任性。侵权行为或危害状态的持续可能创生权利人（被侵权或危害的主体）金钱或得易为金钱性质的给付请求（侵权损害赔偿）（这使权利人在保全措施上具有选择权，即财产保全与行为保为具有一定的互易性），如该行为或状态的持续或终了将造成权利人无法弥补的损失，或预防、制止该行为可能产生更大利益时（两类保全措施的利益考量），行为保全或行为诉讼程序就获得了优于财产保全的独立价值，即行为强制措施的全直接目的在于排斥危害行为、消除危险状态，而非预保财产利益，这就为申请人包括但不限于基础请求主体（只要他对该行为保全具有法律认可的利益）、保全可针对基础请求以外的第三人提供了利益权衡（特别在无因保全中，限制造成第三人利益的损失远远低于因限制可能产生的利益）的民法理论基础，是为主体上的无因性。

上文所引“杉杉案”的案件情况与法院处理结果，也明显表明了对无因主体、无因行为采取措施的实践需要。

第三节   海事强制令的推广

根据上文对海事强制令的性质与意义的分析，海事强制令突破了我国民事诉讼中只有财产保全的单一保全模式，使司法权威不但能对财产调整，而且也将行为纳入其调整范围之内。这就需要从整体上对我国民事诉讼法的保全体系进行重构，将财产、行为都纳入保全的范围之内。当然这需要对民事诉讼法作出修改或由最高法院作出司法解释。

我国已加入世界贸易组织（WTO），WTO基本文件明确规定禁令必须作为缔约国司法保护的法律救济措施之一[6]。海事强制令制度为即发侵权行为提供了极为有效的强制措施。在英美等法律发达国家，禁令制度为打击侵权，特别在保护知识产权方面起到了极为重要的保障作用。考虑到诉讼法的独特价值及其与实体法的配合协调，我国应将强制令制度进行推广适用，在民事诉讼法中也建构强制令制度，弥补保全制度缺陷，使我国的民事保全措施体系得到进一步的完善。

在此之前，针对海事强制令的调整对象的特点，有必要对目前采用的一些不当做法进行重新审视与分析。例如在信用证保全案件中，目前在信用证欺诈例外原则下，法院可以对信用证项下的款项采取暂时的保全措施。鉴于在民事诉讼法规定下的保全形式在理论与实践上的缺陷，《海事特别诉讼法》规定的海事强制令制度对于妥善解决此问题是一条很好的出路，笔者认为，在海事案件中，对信用证的保全可应采用海事强制令的格式。

一、旧保全模式的缺陷

    目前的审判实践中，在涉及对信用证项下的款项进行保全时，法院一般采用的是参照财产保全裁定的格式，发布一个财产保全裁定，在主文中写明准许申请的财产保全申请，冻结被申请人××号信用证项下的货款××元。这种格式的缺陷有：

1、信用证本身不是财产凭证，更不是财产。因此首先，“冻结信用证”的提法是不恰当的。冻结财产表现为作为财产的钱物等，处于被禁止使用并被法院控制的状态。在法院受理的“冻结信用证”案件中，涉及到的信用证并不在法院的控制下，也无需由法院控制，即信用证实际并未被冻结。

2、信用证项下的款项并非为被申请人（受益人）所有，对不属被申请人的财产进行冻结不符合财产保全的要求。根据信用证独立交易原则，信用证的交易独立于贸易合同之外，而是银行之间的交易。在议付行尚未付款给受益人之前，该信用证项下款项并非属受益人所有，由于法院一般只能对开证行进行控制，而信用证的议付行一般在法院管辖范围之外而无法控制，开证行根据其与议付行之间的协议即信用证支付信用证项下款项，是独立于贸易合同之外的交易行为，法院无法干预，更不能将该款项冻结。

3、保全裁定涉及案外人的效力。在审判实践中，申请人或原告一般仅申请或起诉欺诈一方，不包括与信用证关系中的银行，银行往往以案外人的身份出现。而仅就申请人和被申请人（受益人）作出的裁定，其效力不能及于案外人银行。在实践中，作为案外人的银行，一般是凭法院的裁定书与协助执行通知书来办理有关事项的。但协助执行通知书的效力毕竟不及法院的专门命令明确与权威。

二、止付令——强制令

当法院裁定准许当事人“冻结信用证”的申请后，负有对外付款义务的开证行，一般会停止付款行为，因其担心可能会承担违反法院裁定的法律后果，所以目前能行的“冻结信用证”的作法，实际上是把止付信用证项下款项的行为保全按照财产保全处理，而之所有采用这种方式，是因为我国民事诉讼法中仅有财产保全的规定，而没有行为保全的规定，参照国外的做法，有的学者提出了建立“止付令”制度的主张[7]。

针对止付信用证实质为行为保全的特点，随着我国《海事诉讼特别程序法》的颁布实施，在采取对信用证项下的款项采取保全措施时，应摒弃以往采取冻结信用证项下货款的不当作法，而应顺理成章地采取发布止付信用证款项的海事强制令的保全形式。因为海事案件中，当事人所据以起诉的都是海事请求，因此发布止付信用证的海事强制令只适用于海事法院，对于地方法院的止付信用证而言，现阶段仍只能以财产保全的方式进行。

第四节   世界范围内的海事强制令

一、世界发展的潮流

在玛瑞瓦禁令的最初发展阶段，英国法院原来只是利用玛瑞瓦禁令来控制被告在英国境内，英国法院能管辖到的资产。对不在英国境内的资产，英国法院不但无意去包括在内，因为无法管得到；而且会有其他麻烦，例如会与外国法院的管辖权发生冲突。但是事实上几乎所有的被告都有银行户口这种最主要的资产，因为世界上多数的大银行，都在伦敦有分行或其他分支机构，因此被告若有银行户口，即使其身处外国，英国法院也可以去轻易管辖得到。因此只要英国法院发布一个针对全球资产的“世界范围（worldwide）”的玛瑞瓦禁令，有关银行就不会违抗法院的命令，以免造成蔑视法院的严重后果。从1990年的Babanaft International Co SA v. Bassatne(1990)Ch.13确立针对被告全球资产的世界范围内的玛瑞瓦禁令并不违反1981年最高法院规则（Supreme Court Act 1981）第37(3)条的规定以来，到今天，原告针对有资产在英国境外的被告，在向法院申请玛瑞瓦禁令时，总会顺便要求一个世界范围内的玛瑞瓦禁令。在海事案件中更是如此[8]。

二、对我国海事强制令实践提出的问题

在上文所引的“杉杉案”和“退运冻切蟹案”中，都涉及要求域外的被请求人在域外为一定的作为或不作为。“杉杉案”是中国法院要求在美国承运人在德国汉堡放货给德国收货人，退运切蟹案是中国法院要求美国承运人将货物从美国运回至中国。中国的法院是否对外国的当事人有调整其国外行为的管辖权呢？《海事诉讼特别程序法》规定诉前海事强制令由海事纠纷发生地管辖。本文上文讲到海事纠纷地按现有解释，应只指违法或侵权实施行为地。按这种解释，中国法院对上述两案都没有管辖权。

三、世界范围的海事强制令

按照世界法律发展的潮流，法院总会尽可能地扩大其管辖权，尽可能的扩大其自身对各种法律关系的调整权力。英美国家找出各种各样的理由，努力扩大其法院与法律的影响，将冻结令的管辖范围扩展到世界范围，中国作为发展中国家，也没有必要自缚手脚，而应紧跟国际发展潮流，努力扩大自己的法律影响力。海事强制令的管辖也是如此。有必要作出一些扩大性的解释，或作出新的规定，使我国法院的海事强制令管辖得到扩大。在上述“杉杉案”和“退运冻切蟹案”两案中，中国的海事法院完全有理由进行管辖，作出一种“世界范围的海事强制令”。

（一）被请求人在中国有住所地、分支机构或派出机构，这样，中国法院对其可以控制，被请求人如果不执行中国法院的命令，中国法院可以对其作出制裁。

（二）按我国法院规定，侵权行为地包括行为发生地和结果发生地。如果违约或侵权行为发生在外国，但是其危害结果却是在国内，则我国国内也可被视为行为地，因此我国法院也有管辖权。

（三）与外国法院对等对待。在一些外国法院作出有关禁令后，当事人向我国法院申请执行，如果该禁令是关于行为的强制措施，则我国也应采用强制令的方式处理。如果我国法院的强制令在外国未能得到承认及执行，则我国对外国的禁令也应采取对等原则。

综上，世界范围内的海事强制令，不仅在理论上有依据，在实践中也有加以创新与发展的必要。尽管一般来讲，海事强制令是没有域外效力的，但随着我国加入WTO，我们更应该充分利用WTO中关于“禁令应作为各国司法保护的措施之一”的规定，使我国海事强制令在与国际接轨方面更向前再进一步，使中国的世界范围内的海事强制令在全球司法环境中占一席之地。

    致谢：本文在写作过程中，我的导师尹东年教授给予了精心的指导，其他老师和同学也给予很多的支持，宁波海事法院诸多同仁也提供了不少的帮助，在此一并致以最诚挚的谢意！

参考文献、资料：

1 金正佳，翁子明.海事请求保全专论.大连：大连海事大学出版社，1996

2 中国民事诉讼法教程(新编本).北京:人民法院出版社,1992

3 杨荣新.新民事诉讼法释义.北京:北京出版社,1991

4 李守芹.海事诉讼与海事(商)法.北京:人民法院出版社,1999

5 中国海事审判年刊.北京:人民交通出版社,1999

6 杨良宜.禁令

7 丹宁勋爵.法律的正当程序.北京.法律出版社.2000

8 张丽英.海商法

9 司玉琢.新编海商法学

10 张继林.杉杉集团公司诉前申请美国总统轮船(中国)有限公司上海分公司无单放货案.见人民法院案例选.

11 冯立奇.中国海事诉讼程序法的特点

12 陈振生,乔华.试论我国海事诉讼特点程序法亟待完善之处

13 张继林.海事请求保全、海事强制令及海事公示催告制度初评

14 杨俊杰.诉讼中适用海事强制令案

15 金正佳,翁子明.论建立行为保全制度

16 金正佳.海事诉讼特点程序法的立法思考

17 赖尚斌.涉外海事诉讼的管辖原则

18 吴南伟.适用信用证欺诈例外原则的执法思考

19 刘荣军.程序保障的理论视角

20 白绿铉,卞建林译.美国联邦民事诉讼规则证据规则

21 江伟.民事诉讼法学原理

21 武岗.信用证欺诈例外原则研究.见梁慧星.民商***丛第14卷

22 何值松.信用证止付及其司法实践.见梁慧星.民商***丛第14卷

23 张希舟.信用证止付案件的由来和法院应持的态度

24 陈萍萍.试论海事诉前证据保全

25 冯开方,李洪.论信用证欺诈产生的对策

26 六法全书

27 朱清.海事诉讼与仲裁.大连.大连海事大学出版社.1996

28 沈茂树.英国海事请求保全的玛瑞瓦禁令制度.见海商法研究总第3辑.北京.法律出版社.2000

29 邹宗翠.假扣押、对物诉讼和船舶扣押制度.见海商法研究总第3辑.北京.法律出版社.2000

30 肖健民.论诉前海事证据保全.见海商法研究总第3辑.北京.法律出版社.2000

31 丹宁勋爵.法律的训诫.北京.法律出版社.2000

32 丹宁勋爵.最后的篇章.北京.法律出版社.2000

33 何勤华.英国法律发达史.北京法律出版社.1999

34 潘维大,刘文琦.英美法导读.北京法律出版社.2000